在審判實踐中，法官對當(dāng)事人雙方是否存在簡單的認(rèn)定是罕見的。通常區(qū)分和判斷以下兩個模糊概念：一是名義承建商與實際承建商的關(guān)系取決于合同關(guān)系還是內(nèi)部合同關(guān)系；二是實際承建商與合同對方的關(guān)系取決于合同關(guān)系還是分包關(guān)系。靜安房產(chǎn)律師為您講解一下相關(guān)的情況。

　　實踐中，為規(guī)避相關(guān)法律社會責(zé)任，大量掛靠等違法犯罪行為亦以內(nèi)部管理承包工程合同的形式發(fā)展出現(xiàn)，即名為內(nèi)部承包，實為掛靠。由此，內(nèi)部承包與掛靠法律之間關(guān)系的甄別成為一個爭議焦點。

　　建設(shè)工程內(nèi)部承包，是指建設(shè)工程承包方將承包工程的全部或部分交付其下屬單位或者注冊項目經(jīng)理和企業(yè)其他個人進(jìn)行施工的行為。承包人應(yīng)對工程的施工過程和質(zhì)量進(jìn)行管理，承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。

　　江蘇和 Zhejiang Academies 已就如何決定這是一份搭售合同還是一份內(nèi)部合同發(fā)布了明確的可操作性指導(dǎo)意見。

　　《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件的指導(dǎo)意見(2010)》規(guī)定了“掛靠”的特征:一是掛靠人不具備從事建設(shè)活動的主體資格，或者雖具備從事建設(shè)活動的主體資格，但不具備所承接的建設(shè)工程所要求的相應(yīng)資質(zhì)等級。第二，關(guān)聯(lián)人向關(guān)聯(lián)企業(yè)支付一定的管理費，這是關(guān)聯(lián)企業(yè)最重要的特征。第三，關(guān)聯(lián)人不對關(guān)聯(lián)人及關(guān)聯(lián)人承包的工程實施任何管理行為。第四，形式合法，容易逃避建設(shè)行政主管部門和發(fā)包人的審查監(jiān)督。

　　實踐中進(jìn)行判斷企業(yè)是否存在掛靠行為，可以從三個發(fā)展方面主要考察：

　　（1）有無知識產(chǎn)權(quán)理論聯(lián)系，即其資產(chǎn)結(jié)構(gòu)是否以入股或合并等方式轉(zhuǎn)入現(xiàn)單位；

　?。?）有無統(tǒng)一的財務(wù)風(fēng)險管理，不能以承包等名義搞變相的獨立會計核算；

　?。?）有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免、調(diào)動員工聘用手續(xù)等。

　　浙江省高級人民法院第一民審處《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件若干疑難問題的回答》（2012年4月5日）規(guī)定："建設(shè)工程合同承建商與下屬分支機(jī)構(gòu)或注冊員工簽訂合同，將其全部或部分承包工程承包給下屬分支機(jī)構(gòu)或員工施工，并在資金、技術(shù)、 設(shè)備、人力等?？梢哉J(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包人不具備施工資質(zhì)為由，聲稱內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。

　　總結(jié)上述規(guī)定，內(nèi)部合同與關(guān)系的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下三個方面:

　　從主體上看，在內(nèi)部承包關(guān)系中，承包人必須是單位的人，即與單位在人事或勞動合同、工資、社會保險等方面有法律關(guān)系的人；受扶養(yǎng)人與受扶養(yǎng)人是獨立的主體。在現(xiàn)實生活中，附屬單位不排除為附屬人支付社會保障。因此，我們需要研究領(lǐng)導(dǎo)和管理之間是否存在關(guān)系。

　　經(jīng)營企業(yè)管理工作投入學(xué)習(xí)方面。內(nèi)部承包關(guān)系中，發(fā)包人對承包人進(jìn)行一個統(tǒng)一的管理，建立國家統(tǒng)一的財務(wù)風(fēng)險管理信息系統(tǒng)，給予科學(xué)技術(shù)、資金、材料、人員等各方面的支持，對承包人所建工程項目進(jìn)行教學(xué)過程控制管理和監(jiān)督，并對工程的質(zhì)量承擔(dān)法律責(zé)任。

　　掛靠關(guān)系中，被掛靠人對掛靠人不進(jìn)行實質(zhì)性管理，對掛靠人所建工程也不進(jìn)行研究過程以及管理，財務(wù)數(shù)據(jù)管理存在相互獨立，被掛靠人對工程施工質(zhì)量不承擔(dān)責(zé)任。合同簽訂時間。內(nèi)部承包關(guān)系中，施工合同簽訂時間優(yōu)先，內(nèi)部承包協(xié)議簽訂時間較晚；關(guān)聯(lián)關(guān)系中，關(guān)聯(lián)協(xié)議簽署時間優(yōu)先。建設(shè)工程施工合同簽訂時間較晚。

　　被依附人與被依附人之間的協(xié)議違反了法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，是無效的協(xié)議。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛適用法律問題的第一條第二款(以下簡稱“建設(shè)工程司法解釋”)規(guī)定，不合格的實際建設(shè)工人借用合格建設(shè)企業(yè)名稱的，應(yīng)當(dāng)依照合同法第五十二條第五項的規(guī)定認(rèn)定建設(shè)工程合同無效。

　　靜安房產(chǎn)律師想說的是，因此，扣押的建設(shè)工程合同也無效。標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)部合同是有效的，當(dāng)然，內(nèi)部合同不影響承包商與承包商簽訂的施工合同的有效性。這也是首先需要確定的司法審判與內(nèi)部承包的重要性聯(lián)系在一起。