基本案情：陳某系國外高校留學(xué)生，家境殷實(shí)，喜好網(wǎng)上賭博，曾欠款百萬，由其父母代償。2020年6月，因疫情回國后，與高中同學(xué)劉某來往密切，以幫劉某代購蘋果手機(jī)、做項(xiàng)目、朋友回國需要隔離費(fèi)等名義，陸續(xù)“騙取”劉某錢款共計(jì)90余萬元，用于個(gè)人賭博和消費(fèi)。每次借款成功后，陳某又會(huì)償還之前部分欠款，共計(jì)36萬余元。后陳某欠款過多無法償還，劉某便找其父母要求代償，因雙方未達(dá)成一致，劉某選擇報(bào)警，后陳某父母將欠款全部還清。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)：陳某的行為是否構(gòu)成詐騙罪。
 

　　分歧意見：第一種意見認(rèn)為，陳某的行為構(gòu)成詐騙罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為行為人一開始就是基于騙取被害人錢財(cái)?shù)囊馑?，和被害人進(jìn)行交往，通過虛構(gòu)借款事由使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以借為名騙取錢財(cái)并肆意揮霍，主觀上具有非法占有故意。陳某的詐騙行為是通過虛構(gòu)借款理由連續(xù)多次行騙，中間的還款行為是為了達(dá)到持續(xù)詐騙的手段，根據(jù)相關(guān)司法解釋扣除后的64萬元應(yīng)認(rèn)定為詐騙金額。其父母幫其代償，系事后代為退贓行為，犯罪行為在其收到錢款時(shí)已完成。因此，事后退贓行為只能作為量刑情節(jié)進(jìn)行評(píng)價(jià)，而不能評(píng)價(jià)在不法和罪責(zé)中。

　　第二種意見認(rèn)為，陳某的行為不構(gòu)成詐騙罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為陳某雖然有騙取他人錢財(cái)供自己賭博和消費(fèi)的行為，但其沒有非法占有的故意。一方面，其借款后主動(dòng)返還部分錢款，且還款占比近一半，說明其有還款的意圖。另一方面，劉某借款前明知陳某父母具有償還能力，陳某的父母也曾經(jīng)幫助陳某償還過巨額債務(wù)，陳某主觀上具有期待其父母幫助其代償?shù)男睦眍A(yù)期，且案發(fā)前雙方就欠款返還問題多次磋商，案發(fā)后陳某父母便代其清償所有欠款，被害人并沒有財(cái)產(chǎn)損失。因此，從整個(gè)行為過程看，陳某沒有非法占有的故意，不構(gòu)成詐騙罪。

　　評(píng)析意見：閔行紀(jì)王律師同意第二種意見。理由如下：

　　第一，“不法所有的企圖”是認(rèn)定非法占有故意的關(guān)鍵。詐騙罪主觀要件包括兩個(gè)方面，即故意和不法所有的意圖。故意排除他人持有，建立新的持有，是為故意，這一點(diǎn)是明確無誤的。但在使用欺騙的方法騙取錢財(cái)之外，還必須基于不法所有的意圖，即行為人妄圖扮演所有權(quán)人的角色，主觀上希望將他人持有的錢財(cái)轉(zhuǎn)化為自己所有，從而建立起實(shí)質(zhì)的持有，并積極排除受害人持有的可能性。結(jié)合本案，陳某從一開始就欠缺不法所有的意圖，作為債務(wù)人，其并沒有真正想欠債不還，其知道在自身償還能力不足的情況下，其父母可能會(huì)代償。此外，陳某在借款過程中陸續(xù)償還債務(wù)。具而言之，在自身給付能力欠缺的情形下，陳某給付意愿一直存在，從借款后償還部分錢財(cái)，到后期允諾償還，都沒有積極躲避、逃跑、隱匿等行為。因此，可以看出陳某在主觀上，雖然有取得財(cái)物的故意，但并沒有完全排除劉某的占有，使其無法受償?shù)墓室?，該積極欺騙行為也就自始欠缺“非法占有”的故意，故而難以成立犯罪。

　　第二，“借款式”詐騙中，應(yīng)區(qū)分被害人是否對(duì)償還可行性陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。在客觀構(gòu)成要件上，詐騙罪是結(jié)果犯，即被害人必須要有實(shí)質(zhì)性的財(cái)產(chǎn)損失，方可加以認(rèn)定。縱觀本案，被害人肯自愿大額借款給陳某，不僅在于雙方親密的好友關(guān)系，也包含了雙方特別的信賴關(guān)系。這種關(guān)系是因?yàn)閯⒛持り惸臣揖骋髮?shí)，其父母具備代償能力。事實(shí)上劉某在陳某無法還款的時(shí)候，便向陳某的父母要求代償，這時(shí)候陳某的父母是協(xié)商還款，而不是直接拒絕。以上事實(shí)可以看出，劉某雖然對(duì)借款的用途有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但是對(duì)借款的債權(quán)取得，以及該債權(quán)的實(shí)現(xiàn)并沒有陷入完全的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。最終陳某的父母也履行了債務(wù)，被害人沒有受到任何實(shí)質(zhì)性的損失。所以說，這種特別信賴關(guān)系是“兜底式”承擔(dān)法律義務(wù)的另外一種表述，即陳某雖然實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，但是劉某并非基于該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)，而是主要基于“兜底式”法律義務(wù)承擔(dān)的“特殊信任關(guān)系”而處分財(cái)產(chǎn)，而且陳某在“兜底式”法律義務(wù)承擔(dān)方面也沒有欺騙劉某。

　　第三，認(rèn)定“借款式”詐騙還應(yīng)該注意是否超越風(fēng)險(xiǎn)預(yù)期。陳某以虛構(gòu)的代購蘋果手機(jī)、做項(xiàng)目、朋友回國需要隔離費(fèi)等理由為欺騙手段騙取借款用于賭博，仿佛升高了債權(quán)人借款的風(fēng)險(xiǎn)，但被害人劉某深知陳某家庭經(jīng)濟(jì)狀況和還款能力，劉某知道陳某所欠債務(wù)能夠被完整地履行，那么在此種情況下，劉某借款的償還可能性并沒有超出劉某的預(yù)期風(fēng)險(xiǎn)。本案中陳某的父母并沒有拒絕代陳某償還，只是雙方在償還錢款多少上尚未談攏，此種協(xié)商和爭(zhēng)執(zhí)完全符合民事領(lǐng)域的借款糾紛，并未超出民事糾紛的風(fēng)險(xiǎn)范疇。

　　第四，刑法規(guī)范目的的再分辨?，F(xiàn)代刑法的目的在于保護(hù)法益和預(yù)防犯罪，特別是對(duì)財(cái)產(chǎn)性犯罪而言，保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益是刑法的天然職責(zé)。本案中，雙方在債權(quán)債務(wù)存續(xù)期間，介入了法的強(qiáng)制力。具而言之，被害人報(bào)警，而后警察介入，實(shí)則法的強(qiáng)制力作為一種介入因素，積極促進(jìn)了陳某及其父母積極履行了債務(wù)，財(cái)產(chǎn)法益并未實(shí)際受損。故而，該介入因素并未影響債的履行，反而加速了償還的時(shí)間和程度。也就是說，其行為沒有使法益存在現(xiàn)實(shí)上的危險(xiǎn)性，因而也就無刑事處罰的必要性。

　　第五，對(duì)于該類民刑交織的問題，存在一個(gè)法律適用的難題，即該案依民事法律處理，還是依刑事法律處理，是司法機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)中加以研究的重點(diǎn)。閔行紀(jì)王律師認(rèn)為，刑法作為法律適用體系中“兜底式”法律，具有適用的優(yōu)先性。即對(duì)某個(gè)行為進(jìn)行法律適用出現(xiàn)難題時(shí)，首先要對(duì)該行為構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性，作刑法上的判斷；其次，在判斷之后，如果屬于刑法范疇，則適用刑法予以處置。若非刑法范疇，再考慮其他法律予以評(píng)價(jià)。概而言之，刑法雖是“兜底式”法律，但卻有比其他法律適用上的優(yōu)先權(quán)。這個(gè)優(yōu)先權(quán)之所以成立，關(guān)鍵在于刑法是法律體系中最后約束力之所在，是刑法謙抑性本質(zhì)的體現(xiàn)。
 

　　典型意義：正如卡爾·波普爾所言：現(xiàn)代社會(huì)屬于開放社會(huì)，而非封閉社會(huì)。開放社會(huì)就決定了現(xiàn)代社會(huì)的“現(xiàn)代性”，即風(fēng)險(xiǎn)是其主要屬性之一。這就是說在交往行為中，出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)可以視為正常的社會(huì)現(xiàn)象，如何進(jìn)行預(yù)防、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代人所面臨的永恒話題之一。但出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)是否都要納入刑法予以規(guī)制，則是一個(gè)不斷需要進(jìn)行探討的命題。這就要求司法實(shí)踐者在具體個(gè)案中不僅要考慮個(gè)罪的犯罪構(gòu)成，也要考慮刑法的基本理念，更要注意到法律規(guī)范之間的界限和法功能的實(shí)現(xiàn)。如此，在辦理具體個(gè)案時(shí)，才能真正做到“相似案件作相似處理，不同案件作不同處理”。上海刑事詐騙律師