傳統(tǒng)上，人們認(rèn)為因醫(yī)療不善而受傷的人會(huì)要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。事實(shí)上，有證據(jù)表明，對(duì)患者來說，解釋、道歉和保證事件不會(huì)重演更為重要。在一項(xiàng)對(duì)受醫(yī)療傷害影響的人的研究中，60% 的人希望對(duì)事故原因進(jìn)行道歉、解釋或調(diào)查，但只有 11% 的人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是最合適的補(bǔ)救措施。[ 1] 在醫(yī)療實(shí)踐中，有兩種處理醫(yī)療錯(cuò)誤的方式，“無過錯(cuò)制度”和“疏忽”規(guī)則，兩者均以侵權(quán)法理論為基礎(chǔ)。它的目的是“保護(hù)人們的財(cái)產(chǎn)利益和人身不受他人損害”[Cooter and Ulen]。目前在英國(guó)，侵權(quán)法的體系是基于疏忽的。如果醫(yī)生違反了對(duì)患者的照料義務(wù)，從而對(duì)患者造成傷害或損害，他們將承擔(dān)責(zé)任（Hughes V Lord Advocate）。本文將評(píng)估與探索替代方法相關(guān)的兩種處理醫(yī)療錯(cuò)誤的方法。

　　芬等人。(2004) 用下圖展示了侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)理論：

　　圖 1.0

　　費(fèi)用

　　在每個(gè)人（個(gè)人和法院）都可以觀察到護(hù)理標(biāo)準(zhǔn)的情況下，該圖表解釋了為什么疏忽系統(tǒng)會(huì)帶來社會(huì)最佳結(jié)果。事故的總成本由 x + D(x) 表示，其中 x 等于成本護(hù)理，而 D(x) 是造成損害的成本。事故的總成本在 x* 點(diǎn)最小化。在理想化的情況下，醫(yī)生的財(cái)富效用受到除 x* 以外的任何選擇的不利影響；正如芬恩解釋的那樣，讓 u(W) 成為財(cái)富的專業(yè)效用，他的關(guān)心水平解決了 u(Wx) 如果 x ≥ x*;u(WxD(x)) 如果 x

　　芬恩指出，“針對(duì)護(hù)理水平不足的一個(gè)自然動(dòng)機(jī)是，如果造成傷害的人（假設(shè)因果關(guān)系可以確定）未能提供超出足夠閾值的護(hù)理（即行為'疏忽'），則他應(yīng)對(duì)所涉及的成本負(fù)責(zé)” . 因此，如果法院沒有作出任何努力來對(duì)加害者施加責(zé)任，私人動(dòng)機(jī)將是潛在的加害者不注意，從而導(dǎo)致過多的事故。為了效率，需要使傷害者選擇社會(huì)最優(yōu)的護(hù)理水平，從而導(dǎo)致事故的社會(huì)最優(yōu)數(shù)量。一種可能性是法院直接強(qiáng)制執(zhí)行護(hù)理選擇，將其作為對(duì)潛在受害者的護(hù)理的法律標(biāo)準(zhǔn)，稱為疏忽規(guī)則。因此，疏忽被定義為“違反法律注意義務(wù)，導(dǎo)致被告不希望發(fā)生的損害”。疏忽的三個(gè)要素；注意義務(wù)、違約和因果關(guān)系。為了在疏忽訴訟中取得成功，索賠人必須證明 a) 被告對(duì)他/她負(fù)有注意義務(wù)，b) 被告因未采取合理注意而違反了義務(wù)，以及 c) 違反了責(zé)任造成了索賠人的傷害，而且這些傷害并不是太遙遠(yuǎn)。

　　一旦醫(yī)生承擔(dān)了對(duì)病人的護(hù)理責(zé)任，就對(duì)她施加了護(hù)理責(zé)任。然而，醫(yī)患關(guān)系中存在謹(jǐn)慎義務(wù)通常是理所當(dāng)然的。在醫(yī)療過程中犯錯(cuò)的醫(yī)生會(huì)試圖爭(zhēng)辯說，她不欠病人的照顧義務(wù)，這是一種既定的職責(zé)情況。職責(zé)是在診斷、建議和治療方面采取合理的謹(jǐn)慎和技能。如果醫(yī)生在受雇期間實(shí)施了侵權(quán)行為，她的雇主（NHS 信托）將對(duì)她的疏忽負(fù)責(zé)。在針對(duì)醫(yī)療疏忽提出的任何案件中，法院必須知道何時(shí)違反了注意義務(wù)。這是通過在比較詢問其他醫(yī)生可能會(huì)做的事情時(shí)，根據(jù)情況查看預(yù)期的護(hù)理標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn)的。有必要證明該醫(yī)生在特定專業(yè)領(lǐng)域具有技能，但沒有合理地行事。因此，期望醫(yī)生的護(hù)理標(biāo)準(zhǔn)已通過 Bolam 測(cè)試（疏忽規(guī)則）進(jìn)行了修改：如果醫(yī)生按照醫(yī)學(xué)意見機(jī)構(gòu)認(rèn)可的適當(dāng)做法行事，并提供以下條件，則不會(huì)發(fā)現(xiàn)醫(yī)生有疏忽行為該意見能夠經(jīng)得起邏輯分析（Bolithio） Bolam 訴 Friern 醫(yī)院管理委員會(huì)確定，“如果醫(yī)生按照這種做法行事，僅僅因?yàn)橛幸唤M持相反觀點(diǎn)的意見，他就不是疏忽大意。”

　　然而，如果他們都對(duì)什么是正確的有不同的看法，那么很難制定他們會(huì)在哪些方面采取合理的行動(dòng)。目前尚不清楚是什么決定了一個(gè)人是否被認(rèn)為是“合理的”，以及對(duì)一個(gè)有最大程度照顧的負(fù)責(zé)任的職業(yè)人的期望是什么。鑒于需要證據(jù)，尚不清楚證人在沒有醫(yī)學(xué)知識(shí)的情況下應(yīng)該知道什么。不同的機(jī)構(gòu)對(duì)什么是適當(dāng)?shù)淖o(hù)理標(biāo)準(zhǔn)有不同的看法。不確定性導(dǎo)致所需訴訟的間接成本，并可能導(dǎo)致醫(yī)生自己的財(cái)務(wù)成本，例如損失時(shí)間和自尊（Weiler et al. 1993）。這導(dǎo)致醫(yī)生實(shí)踐“防御醫(yī)學(xué)，'個(gè)體從業(yè)者害怕訴訟，他們選擇減少訴訟成本但最終會(huì)增加成本的領(lǐng)域和治療方法。這方面的一個(gè)例子是進(jìn)行必要的醫(yī)學(xué)檢查；Sloan et al (1989) 也認(rèn)為醫(yī)生可以避免提供治療，因?yàn)楹ε略V訟，從而為他們提供更大的整體利益。

　　醫(yī)學(xué)雖然是一個(gè)高技能的職業(yè)，但通常不被認(rèn)為是一門精確的科學(xué)。理性的人會(huì)期望被告行使該專業(yè)外科醫(yī)生的所有適當(dāng)技能和護(hù)理，但他不會(huì)期望被告保證 100% 成功（Thake v Maurice 1986）。然而，合同的性質(zhì)各不相同，例如患者可以直接與醫(yī)生達(dá)成協(xié)議，醫(yī)生可以安排患者入院，或者患者可以與醫(yī)院達(dá)成協(xié)議，然后醫(yī)院聘請(qǐng)醫(yī)生提供服務(wù)。違反此類合同條款可能會(huì)導(dǎo)致違反合同的訴訟。原告必須證明被告違反了她的注意義務(wù)。準(zhǔn)則 res ipsa loquitur 允許法院在某些情況下，聲明被告人疏忽大意。究竟是撤銷了舉證責(zé)任（非疏忽），還是舉證責(zé)任仍由原告承擔(dān)（疏忽）存在爭(zhēng)議。除非有人疏忽，否則該準(zhǔn)則將適用于通常不會(huì)發(fā)生傷害的情況。因此，如果被告以不合理的方式行事，即醫(yī)療事故，那么這將構(gòu)成違反注意義務(wù)。因此，需要提供與患者在住院期間應(yīng)接受適當(dāng)水平醫(yī)療護(hù)理的情況相關(guān)的證據(jù)。這在醫(yī)療疏忽中通常很困難，因?yàn)楦鶕?jù)定義，患者通常已經(jīng)生病了，因此可能立即至少有兩個(gè)可能的原因?qū)е滤?他的健康狀況不佳。究竟是撤銷了舉證責(zé)任（非疏忽），還是舉證責(zé)任仍由原告承擔(dān)（疏忽）存在爭(zhēng)議。除非有人疏忽，否則該準(zhǔn)則將適用于通常不會(huì)發(fā)生傷害的情況。因此，如果被告以不合理的方式行事，即醫(yī)療事故，那么這將構(gòu)成違反注意義務(wù)。因此，需要提供與患者在住院期間本應(yīng)接受適當(dāng)醫(yī)療護(hù)理的情況相關(guān)的證據(jù)。這在醫(yī)療疏忽中通常很困難，因?yàn)楦鶕?jù)定義，患者通常已經(jīng)生病了，因此可能立即至少有兩個(gè)可能的原因?qū)е滤?他的健康狀況不佳。究竟是撤銷了舉證責(zé)任（非疏忽），還是舉證責(zé)任仍由原告承擔(dān)（疏忽）存在爭(zhēng)議。除非有人疏忽，否則該準(zhǔn)則將適用于通常不會(huì)發(fā)生傷害的情況。因此，如果被告以不合理的方式行事，即醫(yī)療事故，那么這將構(gòu)成違反注意義務(wù)。因此，需要提供與患者在住院期間應(yīng)接受適當(dāng)水平醫(yī)療護(hù)理的情況相關(guān)的證據(jù)。這在醫(yī)療疏忽中通常很困難，因?yàn)楦鶕?jù)定義，患者通常已經(jīng)生病了，因此可能立即至少有兩個(gè)可能的原因?qū)е滤?他的健康狀況不佳。

　　但是，也可以使用無過錯(cuò)制度來處理醫(yī)療事故。許多人越來越多地將無過錯(cuò)制度視為侵權(quán)制度的首選替代方案。這種觀點(diǎn)是由侵權(quán)制度本身的缺陷、責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)上漲以及認(rèn)為受害患者沒有得到充分賠償?shù)男拍铗?qū)動(dòng)的。因此，無過錯(cuò)制度是指向患者提供賠償以彌補(bǔ)受傷或受到傷害的人的某些損失。疏忽和無過錯(cuò)制度之間的區(qū)別在于，在無過錯(cuò)制度下，可以在沒有過錯(cuò)證明的情況下給予賠償。無過錯(cuò)規(guī)則還包含嚴(yán)格責(zé)任的概念，即患者在不考慮醫(yī)生的護(hù)理標(biāo)準(zhǔn)的情況下獲得賠償。康明斯等。(2001) 解釋了沒有嚴(yán)格責(zé)任的過錯(cuò)計(jì)劃，因?yàn)?ldquo;賠償?shù)闹Ц恫蝗Q于過錯(cuò)的歸屬。” 無論傷害者的護(hù)理水平如何，都會(huì)支付賠償金，從而產(chǎn)生與基于疏忽的規(guī)則相同的社會(huì)最佳護(hù)理水平。如果法院能夠評(píng)估對(duì)受害者造成的傷害的全部成本，并支付與該成本相等的損害賠償金，那么嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則將確保潛在加害者選擇有效的護(hù)理水平。完全補(bǔ)償性損害賠償?shù)膰?yán)格責(zé)任規(guī)則使受害者沒有采取預(yù)防措施的動(dòng)力。被告人對(duì)有償傷害和無傷害無差別。現(xiàn)在可以使用圖 1.0 檢查無過錯(cuò)規(guī)則。正如 Fenn (2004) 解釋的那樣，臨床醫(yī)生和法院的總成本函數(shù)由 x + D(x) 給出，現(xiàn)在臨床醫(yī)生只最大化 u[W – x – D(x)]，在 x* 處產(chǎn)生從業(yè)人員的護(hù)理水平。因此，這表明即使?jié)撛诘募雍φ吒裢庵?jǐn)慎，嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則也確保他們必須向受害者支付損害賠償。

　　正如 Finsinger 和 von Randow (1991) 所建議的那樣，嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則的一個(gè)優(yōu)點(diǎn)是加害者必須承擔(dān)尋求最佳護(hù)理水平的成本。在許多情況下，他更擅長(zhǎng)決定采取哪些預(yù)防措施以及應(yīng)該采取何種預(yù)防措施，因?yàn)樗芸赡苁煜た赡軐?dǎo)致事故的活動(dòng)。在嚴(yán)格責(zé)任下，法院需要做的就是確定損害的大小，而在過失規(guī)則下，法院還需要確定應(yīng)有注意的水平作為社會(huì)最優(yōu)水平的法律標(biāo)準(zhǔn)，他們有確定實(shí)際采取的謹(jǐn)慎程度，以查看加害者是否存在疏忽。然而，證明疏忽可能既困難又昂貴。然而，鑒于逃避責(zé)任的可能性，不會(huì)促使加害者考慮對(duì)損害總量的影響；她只會(huì)考慮她的私人利益。然而，在嚴(yán)格責(zé)任下，加害者內(nèi)化了社會(huì)成本的總量，并將活動(dòng)水平降低到社會(huì)最優(yōu)水平。

　　當(dāng)涉及傷害的證據(jù)時(shí)，因果關(guān)系變得至關(guān)重要。一名索賠人已證明該醫(yī)生違反了她的注意義務(wù)；她仍需證明正是這種失職造成了傷害。換句話說，為了讓原告起訴，必須證明因果關(guān)系，以證明被告造成了結(jié)果。在僅因果關(guān)系的系統(tǒng)中，責(zé)任將僅基于醫(yī)生的行為導(dǎo)致患者醫(yī)療狀況惡化的事實(shí)。因此，因果關(guān)系在醫(yī)療疏忽訴訟中造成困難，因?yàn)檎缥乙呀?jīng)說過的，至少可能存在導(dǎo)致患者受傷的原因：醫(yī)生的行為和患者的既往狀況。因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)測(cè)試通常被稱為“but for”測(cè)試。

　　然而，在基于疏忽和無過錯(cuò)規(guī)則下，臨床醫(yī)生可以將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給第三方付款人。潛在的加害者將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司，并且可以避免面臨成本有效的問題，以誘導(dǎo)適當(dāng)?shù)淖o(hù)理，F(xiàn)enn (2004)。替代的第三方可能是個(gè)人的雇主（例如臨床醫(yī)生的醫(yī)院）。這被稱為無過錯(cuò)計(jì)劃，自 1990 年以來一直存在于 NHS 中。醫(yī)院可能會(huì)將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司，并且為了確保員工有提供護(hù)理的動(dòng)力，這些機(jī)構(gòu)需要有適當(dāng)?shù)臋C(jī)制來監(jiān)控、記錄、調(diào)查和懲處其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的任何行為。機(jī)構(gòu)可以制定自己的規(guī)則來確定向被告提出的問題以及他們是否應(yīng)得到賠償。它們的資金來自對(duì)醫(yī)院的征稅，但它不會(huì)為該機(jī)構(gòu)提供照顧的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，因?yàn)樵摍C(jī)構(gòu)將支付賠償金而不是被告。然而，政府機(jī)構(gòu)不一定能負(fù)擔(dān)得起無故障計(jì)劃，而是訴諸于設(shè)計(jì)一種成本較低且最多可補(bǔ)償 75% 工資的系統(tǒng)。一個(gè)純粹為了補(bǔ)償而設(shè)計(jì)的計(jì)劃應(yīng)該能夠在沒有比私人和社會(huì)保險(xiǎn)計(jì)劃更多的行政管理費(fèi)用的情況下做到這一點(diǎn)。當(dāng)然，調(diào)查費(fèi)用的程度將取決于舉證責(zé)任。Danzon (2000) 觀察到，臨床疏忽的疏忽責(zé)任似乎比提供補(bǔ)償?shù)奶娲绞缴婕案叩墓芾沓杀尽HS 醫(yī)院信托現(xiàn)在擁有一定的財(cái)務(wù)自主權(quán)，

　　在瑞典、新西蘭和美國(guó)一些州，主要證明被告造成傷害就足以獲得損害賠償。因?yàn)闆]有必要證明疏忽，這些計(jì)劃通常被稱為“無過錯(cuò)”計(jì)劃，并且由于舉證責(zé)任減輕，通常被認(rèn)為具有較低的管理成本。因此，在瑞典可以看到無故障補(bǔ)償方案。瑞典系統(tǒng)被稱為瑞典患者賠償保險(xiǎn) (PCI)；一種無過錯(cuò)方案。瑞典補(bǔ)償模式的關(guān)鍵要素是可避免性的概念。例如，如果 (1) 作為臨床錯(cuò)誤的直接后果，索賠發(fā)生的“可能性很大”，以及 (2) 治療在臨床上不合理，或者可以通過不同的治療方式避免傷害。瑞典模式最突出的特點(diǎn)是其低預(yù)算成本和行政管理費(fèi)用率。Danzon (1994a) 聲稱瑞典的醫(yī)療疏忽支出僅占醫(yī)療保健預(yù)算總額的 0.16%，而美國(guó)則超過 1%。在這種情況下，從疏忽規(guī)則轉(zhuǎn)向基于因果關(guān)系的責(zé)任規(guī)則的潛在節(jié)省似乎很有吸引力（Weiler 1991）。但是，在新西蘭，加害人必須證明是被告造成了傷害，才能獲得政府資助機(jī)構(gòu)發(fā)放的賠償。在這種情況下，從疏忽規(guī)則轉(zhuǎn)向基于因果關(guān)系的責(zé)任規(guī)則的潛在節(jié)省似乎很有吸引力（Weiler 1991）。但是，在新西蘭，加害人必須證明是被告造成了傷害，才能獲得政府資助機(jī)構(gòu)發(fā)放的賠償。在這種情況下，從疏忽規(guī)則轉(zhuǎn)向基于因果關(guān)系的責(zé)任規(guī)則的潛在節(jié)省似乎很有吸引力（Weiler 1991）。但是，在新西蘭，加害人必須證明是被告造成了傷害，才能獲得政府資助機(jī)構(gòu)發(fā)放的賠償。

　　新西蘭于 1974 年采用了事故賠償計(jì)劃 (ACC)。它旨在為所有傷害提供快速賠償，無需提供過錯(cuò)證明，但它取消了起訴的能力。沒有起訴權(quán)意味著沒有基于侵權(quán)行為的動(dòng)機(jī)來對(duì)那些可能是疏忽但不是犯罪的人以社會(huì)最佳的照顧水平行事。因此，該計(jì)劃的整體效率幾乎完全取決于外部監(jiān)控和參與者行為的執(zhí)行。然而，Danzon (1990) 表明，在該計(jì)劃的前 15 年，間接費(fèi)用從侵權(quán)制度下占總支出的 50% 下降到使用 ACC 的 10% 以下 (Danzon, 1990:4)。這兩種制度的不同之處在于，與瑞典相比，新西蘭遵循一種無過錯(cuò)賠償?shù)臉O端形式，瑞典沒有激勵(lì)來證明過錯(cuò)，因?yàn)樗鼫p少了起訴的激勵(lì)。與瑞典和新西蘭不同，英國(guó)遵循 NHS 負(fù)責(zé)賠償?shù)氖韬鲆?guī)則。然而，最近英國(guó)的做法因未能提供公平的補(bǔ)償和為威懾創(chuàng)造激勵(lì)而受到批評(píng)。在現(xiàn)行的英國(guó)制度中，兩者都要求原告證明被告的法律責(zé)任。他們必須確定醫(yī)療護(hù)理低于合理標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致他們受傷或更糟。只有通過法律程序提出索賠才能獲得賠償。然而，醫(yī)務(wù)人員認(rèn)為該系統(tǒng)會(huì)制造一種指責(zé)文化并損害他們的聲譽(yù)，無論他們是否被發(fā)現(xiàn)疏忽。它還破壞了醫(yī)患關(guān)系。然而，反對(duì)該系統(tǒng)的最有力的論點(diǎn)是它成本高昂，許多評(píng)論員認(rèn)為解決案件的成本通常超過實(shí)際支付給索賠人的成本。

　　當(dāng)比較過失規(guī)則和嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則時(shí)，我們可以說在該責(zé)任規(guī)則下，過失證明是責(zé)任的必要條件。相反，在嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則下，因果關(guān)系證明是責(zé)任的必要條件，過失證明是不必要的。換言之，過失侵權(quán)要求加害人違反注意義務(wù)。在無過錯(cuò)方案中，索賠人只需要證明他的傷害是由醫(yī)療造成的，而不是導(dǎo)致他尋求醫(yī)療的條件。在嚴(yán)格責(zé)任的情況下，法院確定與侵權(quán)有關(guān)的問題，而不需要確定受撫養(yǎng)人是否有過錯(cuò)，只需確定因果關(guān)系的證據(jù)。沙維爾 (1987, p. 264) 爭(zhēng)辯說，在嚴(yán)格責(zé)任下，索賠的數(shù)量可能會(huì)高于疏忽下的索賠數(shù)量，因?yàn)橹灰芎φ叩膿p失超過提出索賠的成本，受害者就有提出索賠的動(dòng)機(jī)。另一方面，在疏忽的情況下，加害者可以通過證明她沒有違反法律注意標(biāo)準(zhǔn)來逃避責(zé)任。

　　總之，嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則和疏忽規(guī)則都達(dá)到了社會(huì)最佳護(hù)理水平。在嚴(yán)格責(zé)任下，加害人必須承擔(dān)預(yù)期損害的總金額，而在過失規(guī)則下，如果加害人表現(xiàn)出應(yīng)有的注意，受害者必須承擔(dān)事故費(fèi)用。因此，在財(cái)務(wù)方面，疏忽規(guī)則可能是首選途徑，此外，由于嚴(yán)格責(zé)任下被告無法避免被追究責(zé)任，加害人不會(huì)有動(dòng)力考慮對(duì)損害賠償總額的影響。然而，無故障方案在英國(guó)環(huán)境中是不可行的，因?yàn)?Fenn (2004) 估計(jì)這大約為每年 21 億英鎊，是當(dāng)前系統(tǒng)的 6 倍左右。盡管如此，案件的周轉(zhuǎn)速度會(huì)更快，并且運(yùn)行該計(jì)劃的法律和行政成本會(huì)低得多。也有人認(rèn)為，無過錯(cuò)計(jì)劃將為索賠人提供更大的確定性，因?yàn)橹Ц顿r償?shù)那闆r將變得更加清晰。因此，雖然“無過錯(cuò)”計(jì)劃在某些司法管轄區(qū)有效運(yùn)作，并且可能適用于處理一些規(guī)模較小、價(jià)值較低的臨床疏忽案例，但必須意識(shí)到這些案例所引起的問題的復(fù)雜性。但是，首選有效的疏忽規(guī)則，因?yàn)樗枰m當(dāng)?shù)膽?yīng)有注意標(biāo)準(zhǔn)。雖然“無過錯(cuò)”計(jì)劃在某些司法管轄區(qū)有效運(yùn)作，并且可能適用于處理一些規(guī)模較小、價(jià)值較低的臨床疏忽案例，但必須意識(shí)到這些案例所引起的問題的復(fù)雜性。但是，首選有效的疏忽規(guī)則，因?yàn)樗枰m當(dāng)?shù)膽?yīng)有注意標(biāo)準(zhǔn)。雖然“無過錯(cuò)”計(jì)劃在某些司法管轄區(qū)有效運(yùn)作，并且可能適用于處理一些規(guī)模較小、價(jià)值較低的臨床疏忽案例，但必須意識(shí)到這些案例所引起的問題的復(fù)雜性。然而，首選有效的疏忽規(guī)則，因?yàn)樗枰m當(dāng)?shù)膽?yīng)有注意標(biāo)準(zhǔn)。上海楊浦區(qū)律師事務(wù)所排名