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上海金山刑事律師

策法上海金山刑事律師專業(yè)委員會(huì)精通各種刑事案件的處理,并擁有寬廣的資源。服務(wù)領(lǐng)域包括:非法吸收公眾存款罪、經(jīng)濟(jì)詐騙犯罪、挪用和貪污犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、故意傷害罪以及盜竊搶劫等各類犯罪。進(jìn)化出獨(dú)特的法律視角和敏銳的法律嗅覺,以此找尋到疑難案件的突破口,力求將委托人利益最大化。先后幫助多名委托人獲從輕處理、減輕處罰、無罪釋放,對(duì)犯罪情節(jié)輕微的當(dāng)事人申請(qǐng)取保候?qū)徏盃?zhēng)取緩刑的成功率高達(dá)90%以上。

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既猥褻成年人又猥褻兒童算兩項(xiàng)罪名嗎

時(shí)間:2022-05-12 17:10 點(diǎn)擊: 關(guān)鍵詞:既,猥褻,成年人,又,兒童,算,兩項(xiàng),罪名,嗎,

  2012年5月28日至31日,被告王曉鵬利用尿檢項(xiàng)目檢查醫(yī)生的便利,超出了尿檢醫(yī)生的職責(zé)范圍。在體檢過程中,14名14歲以上的女學(xué)生和7名14歲以下的女學(xué)生觸摸胸部、腋窩和下腹部以及腹股溝區(qū),將褲子脫到大腿根部檢查生殖器,用手按壓和觸摸陰部,并通過將棉簽插入陰部擦拭提取所謂分泌物進(jìn)行猥褻。

  法院認(rèn)為,被告王曉鵬猥褻了14名14歲以上的女學(xué)生和7名14歲以下的女學(xué)生,其行為分別構(gòu)成了強(qiáng)制猥褻婦女和猥褻兒童的罪行,應(yīng)當(dāng)予以并罰。王曉鵬因強(qiáng)制猥褻婦女罪被判處有期徒刑三年,因猥褻兒童罪被判處有期徒刑四年被判處六年有期徒刑。

  金山刑事辯護(hù)律師根據(jù)一般的犯罪理論和司法實(shí)踐,行為人在判決宣告前犯的犯罪,屬于異常犯罪的,應(yīng)當(dāng)予以并罰,屬于同一犯罪的,不予并罰。刑法第二百三十七條第一款、第三款分別規(guī)定了強(qiáng)制猥褻、侮辱(即對(duì)象為14歲以上的受害者)、猥褻兒童罪。行為人猥褻數(shù)人,包括成人受害者和兒童,嚴(yán)格按照構(gòu)成要素進(jìn)行分析,無疑構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、猥褻兒童罪,[案例4]屬于這種情況。從形式上看,強(qiáng)制猥褻和猥褻兒童罪被理解為異常數(shù)罪,標(biāo)準(zhǔn)明確,便于司法實(shí)踐,同時(shí)猥褻婦女和兒童,似乎是一個(gè)邏輯結(jié)論,作者不質(zhì)疑這種處理方法的合理性。但這可能導(dǎo)致的問題并不需要討論。

  首先,如果行為人分別猥褻3名受害人,受害人為14歲以下或14歲以下,在沒有加重情節(jié)的情況下,應(yīng)當(dāng)以猥褻兒童罪或者強(qiáng)制猥褻罪,在五年以下有期徒刑或者拘役范圍內(nèi)處罰;如果三名受害人中有兩名年滿14歲,則行為人構(gòu)成猥褻兒童罪,但也違反了強(qiáng)制猥褻罪和數(shù)罪并罰的結(jié)果。理論上,有比只認(rèn)定一罪判處的刑罰更嚴(yán)重,甚至有五年以上有期徒刑的可能性,即分別猥褻兩名婦女和一名兒童,數(shù)罪并罰的刑罰可能比猥褻三名兒童更嚴(yán)重。這與我們對(duì)猥褻兒童的危害比猥褻婦女更嚴(yán)重,因此我們通常應(yīng)該理解猥褻兒童的刑罰更嚴(yán)重。

  第二,如果認(rèn)為猥褻兒童犯罪和強(qiáng)制猥褻犯罪是一種不同的犯罪,那么自首也可能帶來一些問題。刑法第六十七條第一款規(guī)定一般自首,即自動(dòng)自首后如實(shí)自首;第二款規(guī)定余罪自首,即被動(dòng)自首后如實(shí)自首。最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律的解釋(以下簡(jiǎn)稱解釋)第二條解釋了什么是其他犯罪,根據(jù)本規(guī)定,采取強(qiáng)制措施的嫌疑人、被告和判決,如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)掌握或判決是不同的犯罪,自首。

  金山刑事辯護(hù)律師一般認(rèn)為,司法解釋將主動(dòng)供述異種犯罪納入自首制度的法定寬大情節(jié),同一犯罪的供述納入自首制度。被告因涉嫌猥褻兒童被采取強(qiáng)制措施后,主動(dòng)供認(rèn)司法機(jī)關(guān)不掌握的其他猥褻犯罪事實(shí),即供認(rèn)余罪。如果余罪涉及的受害者都是兒童,那么,根據(jù)一般的理解,因?yàn)樗麄兌际氢C兒童罪,所以被告不構(gòu)成自首,只是坦白。

  相反,如果余罪涉及的受害者包括婦女,因?yàn)殁C婦女和猥褻兒童被視為異種犯罪,那么被告供認(rèn)余罪的行為構(gòu)成自首。余罪是更嚴(yán)重的猥褻兒童罪,只能建立坦白,余罪是相對(duì)較輕的強(qiáng)迫猥褻婦女,但可以構(gòu)成自首,從而獲得更大的寬大處罰,所以猥褻兒童罪和強(qiáng)迫猥褻罪解釋為異種犯罪,不能說沒有問題。
 


 

  (二)作為司法慣例的例外。

  一般理論和司法實(shí)踐一直以構(gòu)成要素及其犯罪的異同為標(biāo)準(zhǔn),以區(qū)分同一犯罪和異一犯罪為標(biāo)準(zhǔn),必須堅(jiān)持這一通行標(biāo)準(zhǔn)。但鑒于刑法規(guī)定構(gòu)成要素設(shè)置和犯罪確定的復(fù)雜性,是否屬于同一犯罪不能完全局限于簡(jiǎn)單的形式判斷。將猥褻兒童和強(qiáng)迫猥褻婦女解釋為異一犯罪固有其明確標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點(diǎn),但也存在上述缺點(diǎn)。筆者認(rèn)為,將兩者視為同一犯罪,按照強(qiáng)制猥褻罪從重處罰,理論邏輯足以自洽,對(duì)司法實(shí)踐無益。主要原因如下:

  首先,強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪有刑法規(guī)定的一般犯罪與特殊犯罪的關(guān)系。這兩種犯罪是同一法律規(guī)定的不同金額。它們都是以強(qiáng)奸以外的方式侵犯受害者人性的自主權(quán)和身心健康的行為。它們?cè)诜缸镔|(zhì)量上是一致的,形式上的差異相對(duì)次要??陀^地說,強(qiáng)制猥褻罪表現(xiàn)為暴力、脅迫或其他強(qiáng)制性手段。猥褻兒童罪不需要強(qiáng)制性手段。也就是說,強(qiáng)制性手段的實(shí)施當(dāng)然構(gòu)成犯罪取強(qiáng)制性手段的,視為違背兒童意愿。刑法分別規(guī)定了強(qiáng)制性猥褻罪和猥褻兒童罪,并規(guī)定了對(duì)猥褻兒童罪的從重處罰,旨在突出對(duì)兒童的特殊保護(hù)。強(qiáng)制性猥褻罪可以作為猥褻罪的一般條款。

  猥褻兒童罪屬于特殊條款。所有符合猥褻兒童罪的行為也必須符合猥褻罪的一般條款。刑法修正案(9)將強(qiáng)制猥褻婦女罪的原罪改為暴力、脅迫……強(qiáng)迫猥褻他人,進(jìn)一步擴(kuò)大了理順強(qiáng)制猥褻與猥褻兒童罪之間的關(guān)系的空間。兒童和非兒童的猥褻行為只是在犯罪條件上有所不同,當(dāng)兩者都構(gòu)成犯罪時(shí),就沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。同一犯罪是否屬于同一犯罪,是否應(yīng)當(dāng)受到懲罰,都是對(duì)幾種行為構(gòu)成犯罪的進(jìn)一步法律評(píng)價(jià)。因此,兩種犯罪在犯罪對(duì)象和客觀方面的差異不足以成為支持兩種犯罪并罰的當(dāng)然原因。兩種犯罪之間的關(guān)系一般都是特殊的,這為強(qiáng)制猥褻罪的嚴(yán)厲懲罰提供了可能性,即更具包容性。

  其二,奸淫幼女與普通強(qiáng)奸并存時(shí)的司法處理原則具有參照意義。1997年刑法在同一法條下分作兩款分別規(guī)定了強(qiáng)奸婦女與奸淫幼女犯罪,根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院確定罪名的司法解釋,奸淫幼女罪一直系獨(dú)立罪名,直至2002年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》取消奸淫幼女罪獨(dú)立罪名,規(guī)定對(duì)奸淫幼女的以強(qiáng)奸罪論處。2000年最高人民法院《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《強(qiáng)奸案件解釋》,2013年最高人民法院以該解釋的依據(jù)已被修改,不再適用為由予以廢止)規(guī)定,對(duì)于已滿十四不滿十六周歲的人,與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的,以強(qiáng)奸罪定罪處罰……對(duì)于行為人既實(shí)施了強(qiáng)奸婦女行為又實(shí)施了奸淫幼女行為的,依照刑法第二百三十六條的規(guī)定,以強(qiáng)奸罪從重處罰。

  考察《強(qiáng)奸案件解釋》制定的背景,主要旨在解決如下問題,即實(shí)踐中,已滿十四不滿十六周歲的人奸淫幼女的,如果以奸淫幼女罪論處,似乎與刑法總則第十七條規(guī)定的該年齡段未成年人只對(duì)故意殺人、強(qiáng)奸等八種犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定有悖。故而對(duì)于已滿十四不滿十六周歲的人與幼女發(fā)生性關(guān)系的,司法解釋明確以強(qiáng)奸罪定罪;既實(shí)施了強(qiáng)奸婦女行為又實(shí)施了奸淫幼女行為的,則以強(qiáng)奸罪從重處罰。

  《強(qiáng)奸案件解釋》正確處理了強(qiáng)奸罪與奸淫幼女罪的關(guān)系,即二者存在一般與特殊的關(guān)系,凡屬奸淫幼女的,也必然同時(shí)符合強(qiáng)奸罪的規(guī)定。目前,由于2002年兩高取消了奸淫幼女罪獨(dú)立罪名,《強(qiáng)奸案件解釋》的依據(jù)發(fā)生變化,故而被廢止,但解釋所體現(xiàn)的認(rèn)定奸淫幼女與強(qiáng)奸具有同一罪質(zhì),對(duì)形似“不同罪名”但實(shí)屬同種罪質(zhì)的犯罪,按照普通罪罪名從重處罰的精神,對(duì)處理強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪應(yīng)否并罰,仍有參照價(jià)值。

  值得金山刑事辯護(hù)律師探討的是,2002年兩高在確定有關(guān)犯罪罪名的規(guī)定中取消奸淫幼女罪,旨在為已滿十四不滿十六周歲的行為人對(duì)奸淫幼女犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任與刑法第十七條規(guī)定的強(qiáng)奸罪之間的貌似“沖突”,提供一種釜底抽薪的解決方案。但是,從解釋論的角度來看,奸淫幼女罪與強(qiáng)奸罪是一種特殊與一般的關(guān)系,未成年人對(duì)奸淫幼女犯罪這一特殊罪名承擔(dān)罪責(zé),與刑法第十七條規(guī)定對(duì)強(qiáng)奸罪承擔(dān)責(zé)任,并不矛盾,不能機(jī)械的認(rèn)為,認(rèn)定未成年被告人構(gòu)成奸淫幼女罪就違反了法律規(guī)定。退一步講,《強(qiáng)奸案件解釋》規(guī)定該年齡段未成年人奸淫幼女的以強(qiáng)奸罪定罪處罰,亦足以消除奸淫幼女罪與刑法第十七條形式上的“不盡一致”。因此,取消奸淫幼女罪是否確系解決上述問題的唯一方案,值得商榷。目前,對(duì)奸淫幼女的均以強(qiáng)奸罪論處,無法充分體現(xiàn)奸淫幼女與普通強(qiáng)奸犯罪的區(qū)別,亦造成司法統(tǒng)計(jì)的盲點(diǎn),對(duì)有針對(duì)性的預(yù)防、懲治性侵害兒童犯罪多有不便,利弊得失,值得思考。

  其三,按照一罪從重處罰完全可以做到罪刑相適應(yīng),且有利于消除余罪自首認(rèn)定問題上的左右搖擺?!缎谭ㄐ拚?九)增設(shè)了“其他惡劣情節(jié)”的加重處罰條款。由此,對(duì)于猥褻人數(shù)眾多,其中既包括婦女、成年男子,也包括兒童的,以強(qiáng)制猥褻罪一罪,在普通法定刑幅度即五年有期徒刑以內(nèi),或者適用五年以上有期徒刑的加重條款,予以從重處罰,足以罰當(dāng)其罪。在余罪自首的認(rèn)定方面,鑒于將強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪視為同種罪,那么,對(duì)被告人被動(dòng)歸案后所供其他猥褻罪行,依法認(rèn)定為坦白,視情決定是否從輕及從輕處罰的幅度,可以避免因余罪涉及的對(duì)象是否已滿十四周歲而左右自首認(rèn)定。

  當(dāng)然,受制于通說及司法慣例的制約,上述解決方案是否有其他弊端,能否被實(shí)務(wù)部門接受,尚待理論與實(shí)踐的檢驗(yàn)。退一步講,即使按照目前的慣例,對(duì)強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪予以并罰,在決定執(zhí)行的刑罰時(shí),也應(yīng)考慮該情形的特殊性,確保數(shù)罪并罰與認(rèn)定為一罪從重處罰的情況下量刑大致均衡。

 

既猥褻成年人又猥褻兒童算兩項(xiàng)罪名嗎 http://bhgreenhouse.com/jinshanqulvshi/jinshanxingshilvshi/4882.html
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