評估當(dāng)代國際人道法中定點殺戮的合法性

　　一、簡介

　　在現(xiàn)代戰(zhàn)爭時代，技術(shù)在戰(zhàn)略思想中扮演著越來越重要的角色，導(dǎo)致全球作戰(zhàn)方式發(fā)生變化。在這種技術(shù)多樣化的環(huán)境中，最大的操作變化是越來越多地使用“定點清除的秘密和秘密行動”，在過去的幾十年里，這在很大程度上“被認(rèn)為合法性或非法性值得懷疑”。[1]然而，現(xiàn)在似乎越來越多的人接受定點清除“作為一種反恐和‘外科手術(shù)’的方法”。[2]盡管過去的政府永遠(yuǎn)不會承認(rèn)對其敵人使用定點清除，但今天的政府已經(jīng)并將繼續(xù)公開承認(rèn)他們利用定點清除作為“遏制叛亂或恐怖活動”的手段這一事實。[3]自9月11日恐怖襲擊以來，美國、俄羅斯、巴基斯坦和許多北約成員國公開將定點清除作為其反叛亂行動的主要工具之一。從完全沒有道德的軍事戰(zhàn)略角度來看，定點殺戮是有道理的。它也可以被認(rèn)為是道德上更優(yōu)越的選擇，因為它可能是減少死亡總數(shù)的一種方式，假設(shè)精確度允許的附帶損害可以忽略不計。

　　撇開道德不談，定點清除在其合法性方面引起了國際社會的不同反應(yīng)。“有些人認(rèn)為定點殺戮是法外處決或暗殺。” [4]而其他人則將定點清除視為“作為國家固有的自衛(wèi)權(quán)的一部分而進(jìn)行的合法戰(zhàn)爭行為”。[5]然而，在大多數(shù)情況下，定點清除的使用仍然極具爭議，因為它“處于根深蒂固的信念與各利益相關(guān)者所持有的價值觀之間的緊張關(guān)系點。” [6]雖然定點清除許多屬于幾個法律制度，但本文將重點討論其在當(dāng)代國際人道法范圍內(nèi)的強制法（“國際人道法”）。因此，本文認(rèn)為，如果滿足某些標(biāo)準(zhǔn)，定點清除在國際法下是合法的：(1) 其使用情況屬于國際人道法的涵蓋范圍，以及 (2) 沖突一方/各方遵守有關(guān)敵對行為的原則。因此，在沒有武裝沖突的情況下，將個人/目標(biāo)標(biāo)記為恐怖分子并不足以作為使用致命武力的理由。此外，如果各國堅持將武裝沖突定性為包括針對恐怖分子/武裝團(tuán)體的行動，就必須遵守國際人道法。[7]

　　作為將定點清除描述為國際法下的合法手段，本文將分為五個部分。第二部分將討論和闡明國際人道法的概念及其適用的某些要求。它還將研究國際和非國際沖突的必要條件和差異。第三部分將討論定點清除的要素及其概念，同時提供定義。作為提供定義的一部分，將提供和評估來自不同作者的多個建議定義。第四部分將對各國在決定進(jìn)行定點清除時必須遵守的適用戰(zhàn)爭規(guī)則進(jìn)行必要的分析。本節(jié)將具體討論區(qū)分原則、相稱原則、軍事必要性原則、和預(yù)防措施。第五部分也是最后一部分將是結(jié)論，其中將重申幾項：(I) 定點清除只有在武裝沖突的背景下才是合理的，(II) 各國必須嚴(yán)格遵守國際人道主義法的原則，( III) 以及國際社會需要堅持在沖突期間始終遵守國際人道主義法。

　　2. 國際人道法

　　國際人道法的推移，許多不同的名稱，包括武裝沖突的法律，甚至在戰(zhàn)時法，它甚至被一些學(xué)者認(rèn)為是與戰(zhàn)爭法的代名詞。[8]在本文中，國際人道法涵蓋了構(gòu)成國際習(xí)慣法和國際條約基礎(chǔ)的海牙法和日內(nèi)瓦法。日內(nèi)瓦法主要是在 1949 年的四項基本日內(nèi)瓦公約中制定的，旨在“專門保護(hù)沒有參加敵對行動的人（平民、衛(wèi)生工作者和援助工作者）和不再參加敵對行動的人，例如受傷、生病和遇船難的士兵和戰(zhàn)俘。” [9]而主要借鑒 1899/1907 年海牙公約的海牙法“處理必須進(jìn)行敵對行動的方式并規(guī)范戰(zhàn)爭手段和方法的使用。” [10]除了這些支持者之外，1977 年和 2005 年日內(nèi)瓦公約的附加議定書構(gòu)成了公約而非習(xí)慣國際人道法的大部分。盡管傳統(tǒng)國際人道法僅對條約的締約國具有約束力，但習(xí)慣國際人道法對所有國家都具有約束力，因此其大部分規(guī)則都借鑒了傳統(tǒng)國際人道法。盡管存在這些差異，但當(dāng)代國際人道法由這兩個要素組成，并且僅適用于發(fā)生武裝沖突的情況。

　　雖然為了適用國際人道法，武裝沖突的存在是絕對必要的，但“武裝沖突是什么并沒有成文的定義”。[11]塔迪奇案中確定的確定武裝沖突存在的兩個基本原則是：“(i) 兩國之間訴諸武力；(ii) 政府當(dāng)局與有組織的武裝團(tuán)體之間或一個國家內(nèi)的此類團(tuán)體之間存在曠日持久的武裝暴力。” [12]第二種類型似乎描述了當(dāng)前武裝沖突的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。盡管上述情景有助于確定沖突的存在，但它們未能定義武裝沖突一詞，日內(nèi)瓦公約也表達(dá)了失敗。然而，這些公約確實承認(rèn)存在兩種在定點清除領(lǐng)域發(fā)揮重要作用的沖突：國際沖突和非國際沖突。

　　“國際武裝沖突 ('IAC') 本質(zhì)上是國家之間發(fā)生的沖突”，并且“適用于所有宣戰(zhàn)的情況，或兩個或多個締約國之間可能發(fā)生的‘任何其他武裝沖突’，即使處于戰(zhàn)爭狀態(tài)不被其中之一認(rèn)可。” [13]自日內(nèi)瓦公約通過以來，共同第 2 條中的上述 IAC 定義在運作時并未考慮沖突的強度或持續(xù)時間。然而，在過去十年中，武裝沖突必須達(dá)到一定程度的強度這一概念被建議作為對沖突進(jìn)行分類之前的標(biāo)準(zhǔn)。盡管這對一些學(xué)者有吸引力，但可能會導(dǎo)致關(guān)于國際人道法何時何地適用于國內(nèi)法的進(jìn)一步法律爭議，從而導(dǎo)致對戰(zhàn)斗人員和非戰(zhàn)斗人員的條約保護(hù)的教訓(xùn)。

　　與 IAC 不同，非國際性武裝沖突 ('NIAC') 的義務(wù)在共同第 3 條中被描述為“發(fā)生在其中一個締約方領(lǐng)土上的非國際性武裝沖突”，它們必須遵循兩個不同的事實標(biāo)準(zhǔn)。[14] “第一是當(dāng)事人必須表現(xiàn)出一定程度的組織性，第二是暴力必須達(dá)到一定程度的強度。” [15]NIAC 的要求可以解釋為指發(fā)生在未被視為 IAC 的公約締約國領(lǐng)土內(nèi)的所有類型的武裝沖突。然而，盡管這看起來很直接，但附加議定書 2 中規(guī)定的語言暗示 NIAC 的先決條件取決于確定至少存在兩個“當(dāng)事方”，其中之一是締約國。“盡管如此，人們普遍認(rèn)為，NIAC 的非國家締約方是指具有一定組織程度的武裝團(tuán)體。” [16]組織不限于但包括以下內(nèi)容：“武裝團(tuán)體內(nèi)部存在指揮結(jié)構(gòu)和紀(jì)律規(guī)則和機制，存在總部，采購、運輸和分發(fā)武器的能力，團(tuán)體計劃、協(xié)調(diào)和執(zhí)行軍事行動，包括部隊調(diào)動和后勤，以及談判和締結(jié)?；鸹蚝推絽f(xié)議等協(xié)議的能力。” [17] 第2 號附加議定書的這一限制范圍有助于明確“當(dāng)政府部隊僅在其領(lǐng)土外與非國家行為者對抗時，或當(dāng)一國內(nèi)部沖突不涉及其本國政府時，它不適用勢力。” [18]然而，由于共同第 3 條中缺乏具體規(guī)定，它應(yīng)適用于這些情況，這與當(dāng)代軍事交戰(zhàn)非常相似，其中發(fā)生了“國家在鄰國領(lǐng)土上的軍事行動”，“沒有使沖突國際化”。[19]

　　定義 NIAC 的必要限定條件和確定國際人道法的哪個方面適用于對理解當(dāng)代軍事行動至關(guān)重要的方面的重要性。正是在這一澄清中，“所謂的‘反恐戰(zhàn)爭’可能不符合武裝沖突的條件，因為‘沒有任何社會現(xiàn)象，無論是恐怖主義、資本主義、納粹主義、共產(chǎn)主義、吸毒或貧困，都可以成為‘一方’ '” [20]因此，“反恐戰(zhàn)爭”不涉及國際人道法，因為它不屬于 NIAC本身的定義。這本身就是隨后允許國際人道法適用的決定性因素，作為國家和國際層面的多個法庭案件，包括著名的哈姆丹訴拉姆斯菲爾德案在美國，得出結(jié)論認(rèn)為國家和非國家當(dāng)事方之間存在 NIAC。[21]然而，正是“反恐戰(zhàn)爭”的可疑性質(zhì)以及它屬于沖突指定的范圍，導(dǎo)致了對國際人道法適用性的逐案確定。

　　3. 有針對性的殺戮

　　目標(biāo)殺傷的概念絕不是什么新鮮事物，至少從過去幾十年的實踐來看是這樣，但許多人在試圖定義這個概念時仍然從戰(zhàn)爭法的角度來看待它。因此，許多作者為定點清除創(chuàng)建了許多不同的定義。貫穿這些定義中的每一個的主要問題之一是它們傾向于限制該術(shù)語的范圍。

　　其中一個定義指出，定點清除是“故意殺害無法合理逮捕并直接參與敵對行動的特定平民，在國際或非國際性武裝沖突。” [22]盡管該定義確實將定點清除的使用限制在武裝沖突中，但由于“它排除了在所有情況下以戰(zhàn)斗人員為目標(biāo)”，因此存在不足。[23]在這種情況下，該定義允許戰(zhàn)斗人員在任何時間點成為目標(biāo)，包括他們遠(yuǎn)離敵對行動以及沒有軍事必要時。這一定義完美地展示了當(dāng)代國際人道法的基本問題之一及其無法解決“武裝沖突的領(lǐng)土范圍”的問題，尤其是在定點清除的背景下。[24]索利斯試圖通過聲明“定點清除不是戰(zhàn)斗人員在戰(zhàn)場上被敵對戰(zhàn)斗人員殺死”來解決這個問題，但它并沒有完全解決如何將戰(zhàn)場編入法典的問題。[25]

　　另一位試圖解決定點清除的復(fù)雜性問題的作者指出，這是“在無法使用合理手段逮捕特定恐怖分子或被指控的恐怖分子團(tuán)體的情況下，在政府明確批準(zhǔn)的情況下故意殺害他們。” [26]這個定義的最大問題在于“恐怖分子”一詞的使用，因為圍繞“恐怖分子”一詞的定義一直存在爭論。盡管該定義側(cè)重于針對恐怖分子，試圖提供一種道德上的可接受感，但它在確定誰是可攻擊目標(biāo)方面缺乏必要的區(qū)分。與上述 Solis 的定義類似，該定義未能明確“無法使用合理手段逮捕是一種條件還是一種描述”。[27]除非找到普遍接受的“恐怖分子”定義，以及確定恐怖分子的真正客觀過程，否則這種有針對性的殺戮定義仍然存在問題。

　　雖然上述定義限制了定點清除的范圍，但其他作者/學(xué)者存在將定義定義得太寬泛的問題。其中一個定義如下：定點清除是“有預(yù)謀、先發(fā)制人和蓄意殺害一個或多個已知通過與恐怖團(tuán)體或個人有聯(lián)系而對一國的安全和安保構(gòu)成明顯和當(dāng)前威脅的個人或個人。 。” [28]盡管“先發(fā)制人”條款導(dǎo)致先前攻擊后的殺戮不包括在內(nèi)，但定義中真正令人不安的部分是“從屬”條款，允許針對大量個人。這個定義通過jus ad bellum來審視這個話題正因為如此，它有能力對可能成為目標(biāo)的人撒網(wǎng)。盡管上述定義很寬泛，但與“大衛(wèi)簡單地將定點殺戮定義為'在政府明確批準(zhǔn)的情況下故意殺害特定個人或個人群體'”相比，它仍然保持著重點感。[29]這個定義涵蓋從種族滅絕到合法軍事行動再到墮胎的所有內(nèi)容，前提是存在涵蓋這些內(nèi)容的國內(nèi)法。除了上述少數(shù)定義之外，還有其他多種定義，這使得難以解決國際人道法下定點清除的合法性問題。

　　盡管存在這種困難，但以下定義及其后續(xù)元素提供了一個平臺，可以從中制作出真正全面的描述。梅爾澤提供的以下定義指出，定點清除是“使用可歸因于國際法主體的致命武力，意圖、預(yù)謀和深思熟慮，殺死不受針對目標(biāo)人的實際監(jiān)護(hù)的個別選定人員。” [30]盡管與之前的定義相比，這個定義已經(jīng)更加全面，但梅爾澤通過逐條討論進(jìn)一步分解了它。因此使用致命武力包括“任何能夠?qū)е氯祟愃劳龅膹娭拼胧?，無論采用何種手段”，或者換句話說，該物體只能以致命的能力使用。[31]下一節(jié)與意圖、預(yù)謀和故意殺人有關(guān)，解釋了他總體定義的三個重要因素。意圖和預(yù)謀的事實是，任何行動“都是為了殺死目標(biāo)人而實施的”，并且“該意圖是基于有意識的選擇”，而不是使用沖動/魯莽的武力。[32]梅爾澤對商議的描述繼續(xù)關(guān)注操作細(xì)節(jié)，其中指出“目標(biāo)人員的死亡是行動的實際目標(biāo)。” [33]第三個元素，針對個別選定的人，與商議非常相似，因為只有個人可以作為目標(biāo)，而不是隨機目標(biāo)的集合。與前面討論的定義相比，第四個要素，即缺乏人身監(jiān)護(hù)，解釋了定點處決和法外處決之間的區(qū)別。盡管這一要素對于確定正在發(fā)生的事情是必要的，但它深入探討了一種不同于傳統(tǒng) IAC 或 NIAC 的范式，其中執(zhí)法是關(guān)鍵而不是軍隊。最后一個要素，歸因于國際法主題, 是梅爾澤定義的限制因素之一，因為它限制了在某些情況之外對國家使用定點清除。[34]雖然這個定義及其子集提供了對定點清除的深入解釋，但它有一些冗余，并且與軍事范式存在偏差。

　　由于它在梅爾澤定義中的偏差和冗余，它將被排除在外，支持卡西斯提供的定義：“定點清除被簡單地定義為武裝沖突的一方故意對特定個人使用致命武力，同時后者不在前者的實際監(jiān)護(hù)之下。” [35]以 Melzer 為模型，Casis 還提供了對所選定義的逐項解釋。第一個要素是故意的，它指出必須針對明確的目標(biāo)故意進(jìn)行攻擊，并且必須遵循國際人道法，而第二個要素是使用致命武力，指出只能使用足以終止目標(biāo)的方法。[36]定義中最大的差異之一可以在第三部分找到，即武裝沖突一方的攻擊，其中卡西斯特別將定點清除的使用限制在武裝沖突中。本節(jié)留下了將定點清除應(yīng)用于武裝沖突中非國家行為者行動的可能性，例如“智能彈藥”問題和自殺炸彈的分類等。[37]第四部分涉及將目標(biāo)確定為特定個人，因為只有這樣才能“確定是否符合區(qū)分原則、軍事必要性和相稱性原則”。[38]卡西斯以有關(guān)的部分結(jié)束不在攻擊者的實際監(jiān)護(hù)之下，這鞏固了定點清除與法外處決的區(qū)別。總體而言，該定義保留了一種簡單直接和全面的方法來確定什么是定點清除，從而可以確定其在當(dāng)代國際人道法中使用的合法性。

　　4. 作戰(zhàn)規(guī)則

　　盡管根據(jù)國際人道法在武裝沖突中殺害個人（敵人）是合法的，但必須遵循某些原則。由于定點清除固有的爭議性質(zhì)，它們“需要對管轄敵對行為的法律進(jìn)行‘微觀’解釋。” [39]無論敵對行動的類型如何，在任何時候都應(yīng)遵循的主要原則之一，可以說是最重要的原則是區(qū)別原則。國際社會中的許多人將區(qū)分原則描述為“規(guī)范敵對行動方式的國際人道法規(guī)則的基石”。[40]盡管情況可能如此，但該原則給予平民的保護(hù)并不是絕對的，因為它基于個人在任何武裝沖突期間采取的行動。在傳統(tǒng)和習(xí)慣國際人道法中，平民都被授予免受攻擊的保護(hù)，“除非他們參與直接參與的特定行為并在此期間內(nèi)”。[41]發(fā)生這種情況時，平民“必須遵守敵對行動法”，否則，如果他們犯下其中一種或兩種行為，他們可能要對國際人道法規(guī)定的戰(zhàn)爭罪和國內(nèi)罪行承擔(dān)責(zé)任。[42]

　　根據(jù)區(qū)分原則，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為國際人道法下存在兩類個人：戰(zhàn)斗人員和平民。近年來，這一基本信念受到了挑戰(zhàn)，因為形成了名為“非戰(zhàn)斗人員以外的事物”的第三類，旨在解釋現(xiàn)代游擊戰(zhàn)的性質(zhì)。[43]這第三類的“創(chuàng)造”主要是由于無法認(rèn)識到國際人道法中平民保護(hù)（與參與敵對行動有關(guān)的地位）和平民地位（指定非軍事派別人員）之間的區(qū)別。為了充分理解兩者之間的區(qū)別，為什么算作直接參與敵對行動 ('DPH') 提供一個定義是極其重要的。這帶來了紅十字國際委員會在過去幾十年中試圖解決的更多問題，主要是通過觀察行為的性質(zhì)及其與保護(hù)相關(guān)的持續(xù)時間。因此，梅爾澤創(chuàng)造了幾種方法，其中兩種方法本質(zhì)上是限制性的和自由的。[44]這種方法要求行動與對對手的任何傷害或惡意有直接聯(lián)系。后一種方法指出，它僅包含“在功能上與政府武裝部隊的行為相對應(yīng)的所有行為”。[45]梅爾澤“不僅包括實際的敵對行動，還包括規(guī)劃、組織、招募和承擔(dān)后勤職能等活動”作為該方法的一部分。[46]與前一種方法不同，這種方法沒有區(qū)分一般戰(zhàn)爭努力的參與，例如。農(nóng)業(yè)和 DPH。最實際的一種，基本的方法，聲稱“戰(zhàn)斗人員的執(zhí)行職能”無異于直接參與敵對行動。[47]

　　與確定 DPH 的原因相結(jié)合，確定可以暫停平民保護(hù)的時間也同樣重要。梅爾澤再次對這個問題提出了三種方法，第一種是具體行為方法，它“與每個特定敵對行為構(gòu)成直接參與敵對行動的時間完全一樣長”。[48]梅爾澤指出的第二種方法是積極脫離接觸方法，“它規(guī)定平民從他們直接參與敵對行動之時起就失去保護(hù)，并繼續(xù)受到直接攻擊，直到他們以某種方式'肯定脫離'此類活動可以被對手客觀識別。'” [49]盡管這提供了一種更全面的方法來解決確定“何時”成為目標(biāo)的個人的問題，但它將很大一部分權(quán)力置于咨詢手中，因為與某個群體的分離只能由他們來決定。最后一種方法被稱為功能性成員方法，它“結(jié)合了其他兩種方法”，因為它能夠?qū)⒌诙N方法應(yīng)用于“有組織的武裝團(tuán)體的成員”，而第一種方法則適用于“無組織的平民”。[50]

　　這些區(qū)別對于確定個人“可能遭受直接攻擊的時間、地點和持續(xù)時間，以及控制對他們使用武力的規(guī)則和原則”非常重要。[51]由于這一灰色地帶，當(dāng)代沖突中非法戰(zhàn)斗人員數(shù)量增加它描述了作為平民直接參與敵對行動的個人，從而失去了他們的保護(hù)，而不是被置于國際人道法下的個性化類別。非法戰(zhàn)斗人員的標(biāo)簽通常與恐怖分子有關(guān)，有些人認(rèn)為它允許國家參與敵對行動，而不會向個人提供作為戰(zhàn)斗人員的特權(quán)或作為平民的保護(hù)。但是，該稱號僅授予滿足以下要求的個人：如上所述，傷害閾值、直接因果關(guān)系和交戰(zhàn)關(guān)系。[52]否則，在武裝沖突中采取的某些行動不構(gòu)成 DPH。

　　軍事必要性原則雖然不如區(qū)分原則重要，但仍然是國際人道法的基本基礎(chǔ)。“梅爾澤認(rèn)為，‘如果對軍事必要性的概念沒有足夠的理解，現(xiàn)代國際人道法就無法正確解釋并適用于當(dāng)前的挑戰(zhàn)，例如各國越來越多地采用定點清除方法。’” [53]因此

　　5. 結(jié)論

　　有針對性的殺戮只有在武裝沖突的背景下才是合理的，因此國際人道法支配了它的使用，這反過來又迫使各國必須證明武裝沖突的存在。在證明存在武裝沖突時，各國必須說明它是否是涉及兩個或多個國家的國際性武裝沖突，無論一方是否否認(rèn)存在戰(zhàn)爭狀態(tài)，或非國際性武裝沖突，其中非國家間性質(zhì)的有組織的武裝部隊之間存在持久的武裝暴力狀態(tài)。[54]由于僅存在兩種形式的武裝沖突，正如國際人道法所述，“反恐戰(zhàn)爭”的概念只有在符合 NIAC 的條件時才能使用，但使用恐怖分子一詞并不是適用國際人道法的充分理由。

　　如前所述，如果卷入武裝沖突，一個國家只要遵守國際人道法，就可以實施定點清除。確定這種遵守情況的首要原則是區(qū)分原則，它規(guī)定了參與敵對行動的人可能在何時何地成為攻擊目標(biāo)。在確定地位之后，必須應(yīng)用軍事必要性原則作為確定“目標(biāo)性”的一種手段，然后是將直接軍事優(yōu)勢與附帶損害相結(jié)合的相稱性原則。最后，必須采用預(yù)防原則，力求避免對平民/民用物體造成任何損害。盡管遵循上述原則及其在國際人道法下的允許性，“定點清除必須位于敵對行動規(guī)范范式所允許的方法范圍的最末端。”[55]出于這個原因，將定點清除僅限于僅在遵循所有上述原則的情況下才符合國際社會的最佳利益。

　　定點清除的使用對整體戰(zhàn)略結(jié)果產(chǎn)生了有爭議的影響，特別是在考慮附帶損害和從其使用的后續(xù)操作觀點時。“定點清除的常規(guī)做法似乎復(fù)活了Kriegsraison的學(xué)說，其基本格言是‘戰(zhàn)爭的要求高于戰(zhàn)爭的方式’”，從而使“馬基雅維利式的目的論使手段合理化”得以回歸。[56]由于制定國際人道法是為了盡量減少不可避免的戰(zhàn)爭影響，因此上述原則對于減少定點清除可能造成的痛苦、使各國遵守遵守的基本原則至關(guān)重要。“恐怖主義是無法無天的。無視法律的反恐戰(zhàn)略只會助長而不是撲滅“當(dāng)代行動中已經(jīng)經(jīng)歷過的情緒。