為遏阻虛假訴訟罪的日漸頻發(fā)、高發(fā)，“兩高”以出臺司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)案例等方式，為虛假訴訟罪的治理進(jìn)一步明確規(guī)范依據(jù)，統(tǒng)一裁判尺度。然法有限而情無窮，虛假訴訟罪的認(rèn)定仍然聚訟紛紜。
 

　　上海刑事律師指出根治虛假訴訟罪認(rèn)定難、取證難的關(guān)鍵，在于虛假訴訟罪不法本質(zhì)的規(guī)范教義發(fā)掘，而發(fā)掘的指引則在于刑法第三百零七條之一與其致力于保障的前置法的規(guī)范關(guān)系的準(zhǔn)確理解。
 

　　1、虛假訴訟罪的罪質(zhì)發(fā)掘與類型劃分
 

　　在中國特色的社會主義法律體系中，刑法作為所有部門法的后盾與保障，其所保護(hù)的法益的內(nèi)涵與實(shí)質(zhì)，即作為犯罪客體內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其實(shí)質(zhì)，并非由刑法獨(dú)立規(guī)定，而是由刑法分則條文致力于保障的前置法予以確立調(diào)整和法體系的首次保護(hù)。例如，重婚罪所侵犯的婚姻家庭關(guān)系的內(nèi)涵，包括夫妻間的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容，乃是由婚姻法而不是刑法調(diào)整確立。因而犯罪的不法實(shí)質(zhì)或罪質(zhì)，其實(shí)取決于前置法尤其是前置法之調(diào)整性規(guī)范的規(guī)定，形式上符合刑法分則條文的字面含義規(guī)定，實(shí)際上并未侵犯該刑法分則條文保障的前置法所確立保護(hù)的法律關(guān)系的行為，因其前置法不法性的欠缺，絕無成為刑法上的犯罪行為的可能。在這個意義上，行為之前置法不法性的具備，是行為之刑事違法性產(chǎn)生的必要條件。質(zhì)言之，犯罪必須首先違法，但違法并不必然構(gòu)成犯罪，行為之前置法不法性的具備，并非行為之刑事違法性產(chǎn)生的充分條件，更不是行為之刑事違法性產(chǎn)生的充要條件。相反，前置法上的違法行為，只有通過刑法的兩次定量篩選，才能進(jìn)入刑法規(guī)制的視野：一是犯罪行為的定型，即刑事立法從前置法歸責(zé)的不法行為類型中選取法益侵害嚴(yán)重的行為類型，結(jié)合主客觀相統(tǒng)一的刑事歸責(zé)原則，確立為犯罪行為類型，從而形成罪狀；二是刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的確立，即刑事司法依據(jù)刑法典但書的規(guī)定，確立犯罪行為的可罰性門檻。其中，刑法的第一次定量即罪狀的確立由刑事立法承擔(dān)，刑法的第二次定量即罪量的確立由刑事司法完成，從而使刑事法的兩次定量，有機(jī)實(shí)現(xiàn)了傳統(tǒng)意義上的“刑事立法定性與刑事司法定量的統(tǒng)一”。
 

　　正是基于此，筆者將包括民事犯和行政犯在內(nèi)的所有刑事犯罪的認(rèn)定機(jī)制，經(jīng)多年努力發(fā)掘并在司法實(shí)踐中反復(fù)檢驗(yàn)、不斷完善而提煉為“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”。這樣，前置法決定犯罪的罪質(zhì)，刑事法決定犯罪的罪狀和罪量，不僅是對刑法在中國特色社會主義法律體系中的保障法地位的堅(jiān)守，確保了刑法謙抑性的實(shí)現(xiàn)，而且是對憲法價值指引下的法益保護(hù)原則和比例原則的踐行，從而捍衛(wèi)了中國特色社會主義法治建設(shè)中的法秩序統(tǒng)一。
 

　　由此決定，虛假訴訟罪法益侵害實(shí)質(zhì)的把握，在于科學(xué)把握其刑法分則條文保障的前置法及其所調(diào)整的法律關(guān)系的內(nèi)容及其實(shí)質(zhì)。從虛假訴訟罪的刑事立法規(guī)定，尤其是刑法第三百零七條之一的具體規(guī)定可知，刑法第三百零七條之一所致力于保障的前置法和法益，乃是民事訴訟法及其調(diào)整保護(hù)的民事訴訟秩序的重要組成——民事訴權(quán)制度，即當(dāng)事人因民事權(quán)益糾紛而依法享有的提請法院審理和執(zhí)行的權(quán)利，包括原告的起訴權(quán)、被告的反訴權(quán)、當(dāng)事人的再審訴權(quán)、第三人的撤銷訴權(quán)和當(dāng)事人的執(zhí)行申請權(quán)。
 

　　因而訴權(quán)享有和行使的關(guān)鍵，在于民事權(quán)益糾紛的真實(shí)發(fā)生，即民事訴訟標(biāo)的的客觀合法存在。只要當(dāng)事人享有訴權(quán)，即可依法行使從而引發(fā)民事審判程序或民事執(zhí)行程序的啟動。正如《世界人權(quán)宣言》第8條規(guī)定：“當(dāng)憲法或者法律賦予的基本權(quán)利遭受侵犯時，人們有權(quán)向有管轄權(quán)的法院請求有效的救濟(jì)。”而訴權(quán)的主張和行使，當(dāng)然必須依法進(jìn)行。違法行使訴權(quán)，既包括行為人本有訴權(quán)，但不當(dāng)行使而違法，例如，為勝訴而偽造證據(jù)或者妨害他人作證，或者捏造部分事實(shí)，虛假夸大自己的民事權(quán)利或者虛假縮小自己的民事義務(wù)，從而不當(dāng)主張自己的實(shí)體權(quán)益，等等；也包括行為人本無訴權(quán)，但濫用訴權(quán)而違法，例如，完全憑空捏造事實(shí)，以虛假的民事訴訟標(biāo)的提起民事訴訟等。前者系訴權(quán)的不當(dāng)行使，后者系訴權(quán)的虛假行使。不當(dāng)行使訴權(quán)既是趨利避害的人性使然，又是法院依照職權(quán)應(yīng)當(dāng)查明的案件事實(shí)真相，故雖然違反民事訴訟法而可對行為人采取民事強(qiáng)制措施，但卻并非對訴權(quán)無中生有的濫用和對司法資源的絕對浪費(fèi)，因而并不存在成立虛假訴訟罪的可能。只有虛假行使訴權(quán)，進(jìn)而啟動根本不應(yīng)啟動的民事訴訟程序，才是對訴權(quán)制度的嚴(yán)重侵犯，才是具有虛假訴訟罪的法益侵害實(shí)質(zhì)，不僅應(yīng)被依法采取民事訴訟強(qiáng)制措施，而且應(yīng)予刑事制裁的虛假訴訟行為。
 

　　據(jù)此，無論民事訴訟理論上的狹義虛假訴訟，即民事訴訟法第一百一十二條規(guī)定的雙方串通型虛假訴訟，還是民事訴訟理論上的廣義虛假訴訟，即民事訴訟法第一百一十一條規(guī)定的單方惡意型虛假訴訟，都是既在形式上符合刑法第三百零七條之一規(guī)定的虛假訴訟的文義，又在實(shí)質(zhì)上具有侵害民事訴訟法調(diào)整保護(hù)的訴權(quán)制度之法益侵害性的行為，因而都是刑法第三百零七條之一規(guī)制的虛假訴訟類型。由于狹義或者廣義的虛假訴訟只是民事訴訟學(xué)理上的稱謂，并非民事訴訟法的規(guī)范用語，因而刑法中的虛假訴訟，在外延上寬于民事訴訟理論上的狹義虛假訴訟，并非刑法中的虛假訴訟不以前置法的規(guī)范調(diào)整為前提的證成，相反，實(shí)乃“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑法教義發(fā)掘的必然結(jié)論。至于不為民事訴訟法規(guī)制的訴訟欺詐，以及雖為民事訴訟法規(guī)制，但僅系訴權(quán)行使不當(dāng)?shù)拿懊V訟、捏造部分事實(shí)提起的民事訴訟等，雖系違法訴訟，但卻并非民事訴訟法上的廣義虛假訴訟，亦不存在構(gòu)成虛假訴訟罪的可能，如符合其他罪的犯罪構(gòu)成，則以其他犯罪論處。
 

　　2、虛假訴訟罪的罪狀分析與罪量把握
 

　　對于虛假訴訟罪的罪狀，實(shí)踐中的爭議主要集中在以下三個問題：一是何為捏造事實(shí)提起民事訴訟？二是如何理解妨害司法秩序與侵害當(dāng)事人合法權(quán)益的關(guān)系？三是如何區(qū)分虛假訴訟罪的既遂與未遂、中止等未完成形態(tài)？
 

　　基于虛假訴訟罪的法益侵害本質(zhì)，筆者以為，無論虛構(gòu)事實(shí)還是隱瞞真相，只要本無訴權(quán)的人據(jù)此提起民事訴訟，從而啟動依法本不應(yīng)啟動的民事訴訟程序的，均系刑法第三百零七條之一中的“捏造事實(shí)”，至于是行為人自己捏造事實(shí)，還是利用他人捏造的事實(shí)提起民事訴訟，則在所不論。當(dāng)然，捏造事實(shí)必須是無中生有地捏造全部事實(shí)，捏造部分事實(shí)的，前已述及，只是訴權(quán)的不當(dāng)行使，而非濫用訴權(quán)的虛假訴訟。
 

　　而在類型上，民事訴訟程序既有民事審判程序，又有民事執(zhí)行程序；民事審判程序既有爭訟程序，又有特別程序；爭訟程序既有一審程序，又有二審程序和再審程序；等等。由于民事訴訟實(shí)行不告不理原則，二審程序的審理范圍不能超越一審程序的原告主張，加之上訴權(quán)的行使乃系當(dāng)事人基于一審裁判而必然享有的法定權(quán)利，除非是法律明確規(guī)定不得上訴的裁判。由此決定，虛假的二審程序只能緣于虛假的一審程序，絕無可能在一審程序并非虛假訴訟的情況下，行為人以超越一審審理和裁判范圍的虛假訴訟標(biāo)的，啟動虛假的二審程序的可能。故筆者以為，二審程序不存在成立虛假訴訟的空間，其他民事訴訟程序則均有發(fā)生虛假訴訟的可能。其中，民事爭訟程序提起的方式是起訴，民事特別程序和民事執(zhí)行程序提起的方式是申請，因而捏造事實(shí)提起民事訴訟，既包括捏造全部事實(shí)起訴，也包括捏造全部事實(shí)申請。至于捏造全部事實(shí)申請仲裁，因其并非民事訴訟程序的組成，故雖系虛假仲裁，但并不構(gòu)成虛假訴訟，只有以虛假的仲裁裁決申請民事強(qiáng)制執(zhí)行的，才有構(gòu)成虛假訴訟的可能。此其一；
 

　　其二，虛假訴訟的本質(zhì)是因訴權(quán)的濫用，而致本不應(yīng)啟動的民事訴訟程序錯誤啟動，因而虛假民事訴訟必然侵害正常的民事訴訟秩序，但卻并不必然對當(dāng)事人的合法權(quán)益構(gòu)成侵害。這是因?yàn)椋袷略V訟只是為保障當(dāng)事人的民事實(shí)體權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)的程序活動，當(dāng)事人的民事權(quán)益內(nèi)容或者說民事法律關(guān)系，由民事實(shí)體法調(diào)整，而不是由民事訴訟法決定。因而無論在民事訴訟立法還是民事訴訟理論上，多數(shù)國家均采訴訟法說，即民事生效裁判只是對實(shí)體法律關(guān)系的確認(rèn)，原則上并不具有變動實(shí)體法律關(guān)系的效果。從我國民法和民事訴訟法的規(guī)定來看，這也是我國立法所持的原則立場，尤其是在確認(rèn)之訴和給付之訴中，只有三種情況例外：一是財產(chǎn)權(quán)的形成之訴，因民事訴訟裁判結(jié)果是當(dāng)事人財產(chǎn)法律關(guān)系形成或者解除的依據(jù)，雙方串通型和單方惡意型虛假訴訟均有可能因錯誤裁判的生效，而對案外第三人或?qū)Ψ疆?dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益構(gòu)成侵犯；二是因民事生效裁判的既判力或受一事不再理的約束，致使案外第三人或?qū)Ψ疆?dāng)事人因虛假訴訟裁判的生效而無法再行使訴權(quán)，從而無法提起撤銷之訴或另行起訴而使合法權(quán)益遭受侵害；三是錯誤啟動的民事強(qiáng)制執(zhí)行程序而致對方當(dāng)事人或案外第三人合法權(quán)益遭受侵犯。所以，當(dāng)事人的合法權(quán)益并非虛假訴訟行為的實(shí)施而必然受到侵害的法益，因而既非虛假訴訟的次要法益，亦非虛假訴訟的選擇性法益。道理很簡單，刑法法益者，乃危害行為實(shí)施所必然侵犯的法益也。如果將虛假訴訟行為并不必然侵害的當(dāng)事人的合法權(quán)益也作為法益，無疑意味著，不具有此種法益侵害性的行為，亦能成立虛假訴訟罪。這樣一來，不僅徹底否定了犯罪的本質(zhì)乃在于行為的法益侵害性，而且有從根本上動搖刑法的使命乃在于保護(hù)法益的危險。
 

　　實(shí)際上，由虛假訴訟罪的兩種類型，即雙方串通型虛假訴訟和單方惡意型虛假訴訟，不難看出，虛假訴訟罪的罪過形式只能是直接故意，因而虛假訴訟罪是存在既遂和未遂、中止等犯罪停止形態(tài)的。而眾所周知，除過失犯罪和間接故意犯罪等狹義結(jié)果犯外，刑法分則條文規(guī)定的基本犯罪構(gòu)成是以既遂形態(tài)的犯罪構(gòu)成為藍(lán)本的。故刑法第三百零七條之一規(guī)定的“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害當(dāng)事人合法權(quán)益的”，在筆者看來，并非構(gòu)成犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，而是成立既遂的必備條件，具體表現(xiàn)為錯誤裁判的生效或者錯誤執(zhí)行程序的完成。至于捏造事實(shí)提起民事訴訟，作為刑法分則條文明文規(guī)定的行為，則系虛假訴訟罪實(shí)行行為的著手實(shí)施。
 

　　基于此，虛假訴訟罪的成立及其停止形態(tài)，應(yīng)當(dāng)區(qū)別以下情形進(jìn)行認(rèn)定：

　　(1)行為人只要基于直接故意，捏造事實(shí)提起民事訴訟，致使不應(yīng)啟動的民事訴訟程序錯誤啟動，具有刑事制裁必要性的，即成立虛假訴訟罪；
　　(2)如果行為人不僅提起虛假民事訴訟，而且騙得錯誤的生效民事裁判或者錯誤的民事執(zhí)行程序的完成的，以既遂論；
　　(3)如果行為人已經(jīng)提起虛假民事訴訟，在錯誤裁判生效以前或者錯誤民事執(zhí)行活動終結(jié)以前，主動中止或者因意志以外原因而未得逞的，則以虛假訴訟罪的中止或者未遂論處。上海律師免費(fèi)咨詢