基本案情

　　2017年，某教育培訓有限公司（下稱培訓公司）由于招生比較困難，該公司法定代表人種某和某單位合同工黃某（另案處理）在聚餐中聊到此事，種某向黃某提出要他提供學生醫(yī)保信息用于打電話招生，黃某起初不肯，最終出于私人感情同意讓種某攜帶U盤到其辦公室拷貝信息。靜安區(qū)執(zhí)業(yè)律師經查，該電子信息數量為66286條，培訓公司利用這些信息通過打電話招生獲利5.13萬元。

　　分歧意見

　　第一種觀點認為，種某從黃某處非法獲取信息數量為66286條，已經達到《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第五條第一款第五項規(guī)定5000條的10倍以上，符合該解釋第五條第二款第三項規(guī)定的情形，應當認定為刑法第253條之一第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”，其法定刑為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　第二種觀點認為，培訓公司利用該信息通過打電話招生獲利5.13萬元，符合《解釋》第六條第一款第一項的規(guī)定，應當認定為刑法第253條之一規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，其法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
 

　　評析意見

　　本案中黃某違反國家有關規(guī)定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息提供給種某，雖是出于私人感情，沒有非法獲利，但對其構成刑法第253條之一第二款規(guī)定的侵犯公民個人信息罪從重處罰并沒有爭議。

　　靜安區(qū)執(zhí)業(yè)律師對于種某究竟適用《解釋》第五條第二款第三項的規(guī)定還是第六條第一款第一項的規(guī)定，直接關系到其在繳納罰金基礎上能否適用緩刑，意義甚大。對此，筆者認同第二種觀點。

　　首先，由于個人信息的內涵變遷與范疇變化，立法難以在保持定罪標準精準性的基礎上維持長久的適用性，因而選擇情節(jié)犯作為其構罪標準就顯得順理成章，情節(jié)犯是指以概括性定罪情節(jié)作為犯罪構成要件所決定的犯罪類型。

　　情節(jié)犯中“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”作為一種綜合性規(guī)定，本身只有一個大致范圍，沒有明確的界限，故而具有一定的模糊性。由于情節(jié)犯表述的模糊性，通過司法解釋等方式，選擇合理的判斷模式，明確該罪的具體情節(jié)判定要素，并且采用具體、科學的判斷標準，是有效治理侵犯公民個人信息犯罪的必然選擇。侵犯公民個人信息罪的司法解釋更是直接規(guī)定了“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”等具體情形，但是對于“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”的理解與適用，當前司法實踐中并未形成統(tǒng)一、科學的認定標準。

　　其次，本案中涉及的《解釋》第五條第二款第三項規(guī)定“情節(jié)特別嚴重”與第六條第一款第一項規(guī)定“情節(jié)嚴重”的情形就引發(fā)相互沖突的問題，雖然此種情形不能算法條競合的特別關系，但是我們依然可以借鑒刑法理論中關于法條競合特別關系的處理辦法。法條競合的特別關系取決于是否符合侵犯法益同一性標準，適用一個法條是否能充分、全面評價行為的不法內容。

　　為合法經營活動收受公民個人信息定罪量刑的特殊標準，符合侵犯法益同一性標準，適用一個法條也能充分、全面評價行為的不法內容，在法條競合的特別關系中，當減輕法條屬于特別法條時，根據特別法條優(yōu)于普通法條的原則，不能從一重罪論處。司法實踐中按“存疑有利于被告人的原則”也應適用減輕法條，也就是《解釋》第六條第一款第一項的規(guī)定。

　　再次，《解釋》第五條第二款主要從數量標準層面規(guī)定了“情節(jié)特別嚴重”的情形，將“情節(jié)特別嚴重”和“情節(jié)嚴重”之間的數量標準設置為十倍的倍數關系。

　　靜安區(qū)執(zhí)業(yè)律師為了秉持刑法的謙抑性，體現寬嚴相濟，《解釋》第六條第一款規(guī)定：“為合法經營活動而非法購買、收受本解釋第五條第一款第三項、第四項規(guī)定以外的公民個人信息，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第253條之一規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’：利用非法購買、收受的公民個人信息獲利五萬元以上的。

　　這是《解釋》針對為合法經營活動而非法收受公民個人信息的行為設置的專門的定罪量刑標準。而且，考慮到此類行為社會危害性不大，即使構成犯罪，通常也不需要升檔量刑，故只規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的具體情形。

　　需要注意適用該定罪量刑標準須滿足三個條件：一是為了合法經營活動，對此可以綜合全案證據認定，但主要應當由被告方提供相關證據；二是限于普通公民個人信息，即不包括可能影響人身、財產安全的敏感信息；三是信息沒有再流出擴散，即行為方式限于購買、收受。本案中種某為合法經營活動收受他人信息并獲利的行為滿足上述三個條件，符合《解釋》第六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。