本文嘉定區(qū)刑事辯護(hù)律師特別總結(jié)即便女方同意發(fā)生性關(guān)系，但依然構(gòu)成強(qiáng)奸罪的幾種情形，并根據(jù)《刑事審判參考》等，以及曾經(jīng)熱議的經(jīng)典案例，盤(pán)點(diǎn)了性犯罪十四種奇葩情形的認(rèn)定，供大家學(xué)習(xí)研究。

　　▌即便女方同意發(fā)生性關(guān)系，但依然構(gòu)成強(qiáng)奸罪的幾種情形：

　　《刑法》二百三十六條 【強(qiáng)奸罪】以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

　　奸淫不滿(mǎn)十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。

　　強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑：

　　(一)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的;

　　(二)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的;

　　(三)在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的;

　　(四)二人以上輪奸的;

　　(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

　　除了刑法第236條“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”以及法律規(guī)定的幾種從重處罰情形等常見(jiàn)的強(qiáng)奸罪案例之外，根據(jù)張明楷教授《刑法學(xué)》中的觀點(diǎn)，有以下幾種情況，即使是女方同意(實(shí)際案例中通常是是情侶或熟人之間)發(fā)生性關(guān)系也涉嫌構(gòu)成強(qiáng)奸罪：

　　1、女方同意與男方發(fā)生性關(guān)系，但是要求使用安全套，而男方不答應(yīng)使用，強(qiáng)行發(fā)生性交，構(gòu)成強(qiáng)奸。

　　2、女方同意與男方發(fā)生性關(guān)系，但是建議去酒店開(kāi)房，而男方不想去，堅(jiān)持在公園長(zhǎng)椅上強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸。

　　3、女方同意與男方發(fā)生性關(guān)系，但是要求避開(kāi)月經(jīng)期，而男方不答應(yīng)，在女方來(lái)大姨媽的情況下強(qiáng)行性交，也構(gòu)成強(qiáng)奸。

　　4、女方同意與男方發(fā)生性關(guān)系，但女方未滿(mǎn)14周歲，依然構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

　　…

　　以上情形常出現(xiàn)在戀愛(ài)期間的男女朋友之間，或者非正常的戀愛(ài)關(guān)系期間，這類(lèi)行為很多時(shí)候不引起重視，女方也往往自認(rèn)吃虧，但是卻是游走在犯罪邊緣的行為，情節(jié)嚴(yán)重的觸犯強(qiáng)奸罪。
 

　　性犯罪十四種奇葩情形的認(rèn)定

　　情形1：妻子喜歡微信與陌生男子聊天，丈夫戴面具劫奸妻子被刑拘，其行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪?

　　強(qiáng)奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為。嘉定區(qū)刑事辯護(hù)律師從犯罪構(gòu)成要件來(lái)看，邵某確實(shí)是在妻子不知自己身份的情況下采取非法手段強(qiáng)行與其發(fā)生性行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但本案中有許多特殊性，我們需要從多方面多角度去分析邵某的行為。

　　首先，邵某是受害人的丈夫，丈夫基于合法婚姻存在這一前提性事實(shí)而不能成為強(qiáng)奸犯罪的主體。因?yàn)榕渑奸g的自愿性生活已作為婚姻契約中的一個(gè)當(dāng)然組成部分而受到法律認(rèn)可，只要婚姻契約不解除，性生活的合法性就不容置疑。雖然邵某帶了面具但仍是其老公，不應(yīng)該以面具論，也無(wú)法改變其作為合法真實(shí)丈夫身份的權(quán)利義務(wù)。因而，邵某在當(dāng)時(shí)的情況下雖然采用的手段不當(dāng)，但不能因此而定其為強(qiáng)奸罪。因?yàn)樵谶@種情況下，雖然性行為是“違背”妻子意志的，但卻不屬非法。

　　其次，邵某偽裝成陌生人“強(qiáng)奸”妻子，他沒(méi)有主觀惡意，也沒(méi)有以暴力或其他方式傷害妻子，他的主觀目的不是奸淫，出發(fā)點(diǎn)只是為了給妻子以警醒(為了讓妻子了解私會(huì)網(wǎng)友的危險(xiǎn))，雖然方法欠妥;最后，犯罪的本質(zhì)特征是社會(huì)危害性，對(duì)特定人的行為如果不會(huì)危及社會(huì)其他個(gè)體，就不能按犯罪處理。夫妻關(guān)系中自然包含了性關(guān)系，這是夫妻私事，不能放大到社會(huì)不特定人。本案邵某的行為并沒(méi)有造成十分惡劣的社會(huì)影響，也沒(méi)有對(duì)其他人造成危害性。

　　另外本案中的妻子沒(méi)有要求處理邵某，考慮到夫妻關(guān)系的和諧穩(wěn)定和家庭生活的幸福美滿(mǎn)，從法律的社會(huì)效果和刑法謙抑而言，無(wú)罪實(shí)乃最合理之結(jié)局。
 

　　情形2：法院判決不準(zhǔn)離婚或判決離婚但判決尚未生效，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪?

　　我們認(rèn)為,夫妻之間既已結(jié)婚,即相互承諾共同生活,有同居的義務(wù)。這雖未見(jiàn)諸法律明確規(guī)定或者法律的強(qiáng)制性規(guī)定,但已深深植根于人們的倫理觀念之中,不需要法律明文規(guī)定。只要夫妻正常婚姻關(guān)系存續(xù),即足以阻卻婚內(nèi)強(qiáng)奸行為成立犯罪,這也是司法實(shí)踐中一般不能將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為作為強(qiáng)奸罪處理的原因。因此,在一般情況下,丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。

　　但是,夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來(lái)的倫理義務(wù),不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。因此,不區(qū)別具體情況,對(duì)于所有的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。被告人在非正常的婚姻關(guān)系中，采用毆打、威脅等暴力手段，強(qiáng)行與被害人發(fā)生性行為，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。對(duì)于認(rèn)定非正常的婚姻關(guān)系，可以從三個(gè)方面判斷。

　　首先，從結(jié)婚的目的看，是否體現(xiàn)雙方締結(jié)婚姻的真實(shí)意思;其次，從婚后狀況看，婚后是否共同生活過(guò)，財(cái)產(chǎn)歸屬如何，是否相互承擔(dān)權(quán)利義務(wù);再次，從婚后感情及女方態(tài)度看，婚后是否有感情，女方是否提出過(guò)離婚，如果雙方雖有一紙結(jié)婚證書(shū)，有登記的形式要件，但自始自終沒(méi)有婚姻的實(shí)質(zhì)要件，婚姻關(guān)系僅為名義，此時(shí)已不能再推定女方對(duì)性行為是一種同意的承諾。

　　例如在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間,如離婚訴訟期間,婚姻關(guān)系已進(jìn)入法定的解除程序，雖然婚姻關(guān)系仍然存在,但已不能再推定女方對(duì)性行為是一種同意的承諾,也就沒(méi)有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強(qiáng)奸罪的成立。

　　再如被害人在家長(zhǎng)逼婚下與他人結(jié)婚，婚后從未與對(duì)方同居，未建立起夫妻感情。后來(lái)提出離婚，即使法院判決不準(zhǔn)離婚， 違背婦女意志，采用暴力、威脅手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為也一樣構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
 

　　情形3：強(qiáng)迫他人性交、猥褻婦女供其觀看，應(yīng)如何定性?

　　強(qiáng)迫者未直接實(shí)施實(shí)行行為的行為人實(shí)際上是利用其他人作為犯罪工具，其雖然沒(méi)有親自直接實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻行為，但行為人本人仍然構(gòu)成間接實(shí)行犯，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)行正犯來(lái)處理，構(gòu)成犯罪。被強(qiáng)迫者被他人持刀威脅的情況下，被迫與他人性交的行為，系緊急避險(xiǎn)行為，不構(gòu)成犯罪。

　　通常情況下，一般是行為人的行為符合幾個(gè)犯罪構(gòu)成要件就構(gòu)成幾個(gè)罪名，分別對(duì)其各罪定罪量刑后進(jìn)行并罰，但對(duì)結(jié)合犯、結(jié)果加重犯、吸收犯、連續(xù)犯等情況，盡管行為人的行為構(gòu)成形式上的數(shù)罪，但基于法律規(guī)定或刑法理論則應(yīng)按一罪處斷。本案被告人基于尋求精神刺激這一目的、在同一時(shí)間段內(nèi)強(qiáng)迫他人對(duì)同一行為對(duì)象先后實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻行為的，符合刑法中的吸收犯成立要件，因此，應(yīng)當(dāng)依照吸收犯的處理原則，擇一重處罰。

　　被告人為追求精神刺激，強(qiáng)迫他人性交供其觀看未遂，再考慮到兩人系戀人，在危害后果上與一般強(qiáng)奸犯罪中行為人親自實(shí)施強(qiáng)奸行為有所區(qū)別，因此，在強(qiáng)奸未遂的情況下，對(duì)被告人可以從輕或減輕處罰，對(duì)其適用的刑罰幅度應(yīng)在三年以下有期徒刑。然而被告人選擇一般女性難以接受的口交方式予以猥褻，屬于強(qiáng)制猥褻婦女行為中非常惡劣的一種方式，且其強(qiáng)制猥褻婦女行為已既遂，因此，對(duì)其可能適用的刑罰幅度為五年以下有期徒刑。兩相比較，從犯罪事實(shí)、情節(jié)來(lái)看，對(duì)其適用強(qiáng)制猥褻婦女罪(既遂)的刑罰比對(duì)其適用強(qiáng)奸罪(未遂)的刑罰重。

　　因此，應(yīng)以強(qiáng)制猥褻婦女(既遂)行為吸收較輕的強(qiáng)奸(未遂)行為，法院據(jù)此認(rèn)定被告人犯強(qiáng)制猥褻婦女罪的定罪是準(zhǔn)確的。
 

　　情形4：強(qiáng)制婦女為其口淫并吞咽某種液體的行為如何定性?

　　被告人尾隨被害人至一樓道內(nèi)，用手臂扼住被害人頸部，謊稱(chēng)其有刀，以暴力、脅迫的方法摸被害人張某胸部，其欲往下觸摸被害人性器官時(shí)，因被害人稱(chēng)來(lái)“例假”而住手，轉(zhuǎn)而迫使被害人張某用手?jǐn)]其生殖器，因被告人于某嫌疼，繼而強(qiáng)迫被害人用嘴為其啯生殖器，并射精于被害人張某口中。因擔(dān)心留下證據(jù)被公安機(jī)關(guān)抓獲，強(qiáng)迫張某將精液咽下，后被告人于某逃離現(xiàn)場(chǎng)。

　　公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人于某強(qiáng)迫被害人張某為其口交的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪且為既遂。辯護(hù)人認(rèn)為對(duì)被告人于某應(yīng)以強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪進(jìn)行處罰。本案公訴機(jī)關(guān)指控被告人于某犯強(qiáng)奸罪的主要證據(jù)為被害人報(bào)案筆錄中的陳述，對(duì)此，被告人予以否認(rèn)，現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定被告人于某具有強(qiáng)奸的故意。

　　法院認(rèn)為，是否實(shí)施了強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為是區(qū)分強(qiáng)制猥褻罪與強(qiáng)奸罪的明顯特征。強(qiáng)迫婦女口交的行為是否是刑法意義的強(qiáng)行與婦女性交，在法律、司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定的前提下，對(duì)強(qiáng)行與婦女性交行為不宜做擴(kuò)大解釋。即對(duì)強(qiáng)奸罪的強(qiáng)行與婦女性交的行為應(yīng)限定為性器官的接觸。對(duì)強(qiáng)制婦女口交的行為應(yīng)排除在強(qiáng)奸罪外。《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》實(shí)施后，已將原來(lái)的強(qiáng)制猥褻婦女?dāng)U大為他人，強(qiáng)制猥褻婦女罪名已經(jīng)變更為強(qiáng)制猥褻罪。對(duì)被告人于某強(qiáng)制婦女口交的行為應(yīng)按強(qiáng)制猥褻罪定罪處罰。
 

　　情況5:如何確定強(qiáng)奸雙性人(DNA檢測(cè)X/Y為男性)的犯罪形態(tài)？

　　劉既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，長(zhǎng)期以女性身份生活。成年后，女性有明顯的第一性征，未登記。2013年3月13日凌晨2點(diǎn)左右，被告魏、黃打電話(huà)給幾天前通過(guò)QQ聊天認(rèn)識(shí)的女孩劉吃燒烤，劉與男友石赴約。晚飯后，石先離開(kāi)了。當(dāng)劉離開(kāi)時(shí)，第二名被告跟隨劉去了一個(gè)公共廁所，并使用暴力和威脅手段強(qiáng)行輪流與劉發(fā)生性關(guān)系。劉在DNA的AMEL基因座被檢測(cè)為X/Y，即男性。

　　法院認(rèn)為，第二名被告構(gòu)成了強(qiáng)奸罪。雖然劉的DNAAMEL基因是男性，但其生理特征和社會(huì)性別都指向女性。刑法保護(hù)的利益來(lái)自社會(huì)生活，是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的重要渠道。刑法中婦女的核心概念與生物學(xué)中婦女的核心概念有交叉關(guān)系。通常，生物學(xué)中的婦女是刑法中的婦女。刑法中認(rèn)定的婦女以生物學(xué)中的婦女為基準(zhǔn)，但更多的是由于婦女在社會(huì)關(guān)系中的弱勢(shì)地位，專(zhuān)門(mén)制定了相應(yīng)的刑法規(guī)范來(lái)保護(hù)婦女。

　　在這種情況下，雖然劉的DNA檢測(cè)鑒定報(bào)告DNAAMEL基因座表現(xiàn)為X/Y，但劉顯然具有女性生理特征，社會(huì)關(guān)系一直是女性社會(huì)關(guān)系。因此，不能僅僅因?yàn)镈NAAMEL基因座是X/Y而否認(rèn)其女性生理特征和女性社會(huì)關(guān)系。因此，在刑法中，劉的性別更符合刑法利益的要求，

　　我們也可以研究一些變性人是否可以參考這個(gè)例子。
 

　　情況6：用注射器向女性陰道注射精液是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

　　來(lái)源：網(wǎng)傳真實(shí)案例。

　　廣西男子馬某謊稱(chēng)廣西醫(yī)科大學(xué)第一附屬醫(yī)院副教授、醫(yī)生，利用其精液和其他藥物形成所謂的獨(dú)家秘方，為女性免費(fèi)治療婦科疾病。一名女子彭某介紹到馬某進(jìn)行按摩治療（此時(shí)該女子不知道秘方中含有精液）。治療后，她發(fā)現(xiàn)陰道中除了軟膏外，還有疑似精液的乳白色液體。于是該女子當(dāng)晚向警方報(bào)案，馬某第二天被警方逮捕。

　　一審法院以強(qiáng)奸罪判處馬有期徒刑4年。當(dāng)時(shí)法院的依據(jù)是，馬違背了婦女的意愿，用欺騙手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。然而，2013年，法院撤銷(xiāo)了原強(qiáng)奸罪的判決，并將馬強(qiáng)迫猥褻婦女罪判處有期徒刑3年。法院認(rèn)為，馬沒(méi)有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，謊稱(chēng)廣西醫(yī)科大學(xué)第一附屬醫(yī)院副教授、醫(yī)生，利用受害者欺騙尋求治療的機(jī)會(huì)，用欺騙手段猥褻婦女，符合強(qiáng)迫猥褻婦女罪的認(rèn)定。

　　首先，強(qiáng)奸罪可以排除在外。在我國(guó)司法實(shí)踐中，以插入為定罪標(biāo)準(zhǔn)，即男性生殖器插入女性陰道為犯罪既遂；對(duì)于強(qiáng)奸幼女，我國(guó)采用接觸，即只要接觸到14歲以下女孩的生殖器，就可以認(rèn)定為強(qiáng)奸。

　　其次，刑法對(duì)侮辱罪的解釋相對(duì)簡(jiǎn)單，是指公開(kāi)侮辱他人或者以暴力或者其他方式捏造事實(shí)誹謗他人。強(qiáng)迫猥褻、侮辱婦女罪是指以暴力、脅迫或者其他方式強(qiáng)迫猥褻婦女或者侮辱婦女，區(qū)別在于刑法解釋中對(duì)猥褻的定義。解釋說(shuō)，猥褻是指以刺激或者滿(mǎn)足性欲為目的進(jìn)行性交以外的淫穢行為，即主觀目的比侮辱罪多，以滿(mǎn)足淫穢需求。而且，強(qiáng)迫猥褻、侮辱婦女罪的量刑比侮辱罪更重。
 

　　情況7:強(qiáng)奸不成，然后強(qiáng)迫口交和肛交構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂）或強(qiáng)迫猥褻罪？

　　被告劉和被害人是男女朋友。分手后，被告劉仍然糾纏著被害人。有一天，被告在車(chē)?yán)锒啻瓮{和毆打被害人，并強(qiáng)行將被害人拉到商務(wù)會(huì)館，要求與他發(fā)生性關(guān)系。如果受害者不想這樣做，他會(huì)說(shuō)有炎癥。劉讓他口交，然后強(qiáng)行把他壓在床上，從后面把他的陰莖插入肛門(mén)，然后射精到肛門(mén)。

　　公訴機(jī)關(guān)指控被告構(gòu)成強(qiáng)奸罪的犯罪事實(shí)。但法院認(rèn)為，據(jù)調(diào)查，被告劉在毛公商務(wù)會(huì)館，雖然主觀欲望與受害人發(fā)生性關(guān)系，但在違背受害人意愿的情況下，客觀實(shí)施了插入受害人肛門(mén)而不是生殖器的行為，不符合強(qiáng)奸罪的要求，因此被告的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，被告使用威脅手段猥褻受害人，其行為應(yīng)視為強(qiáng)制猥褻婦女罪。

　　強(qiáng)奸罪（未遂）或強(qiáng)迫猥褻婦女罪區(qū)別的關(guān)鍵是看行為人是否有違背婦女意愿的故意和目的。在猥褻過(guò)程中，強(qiáng)奸犯必須用語(yǔ)言和動(dòng)作表達(dá)強(qiáng)奸的故意和目的，強(qiáng)奸犯必須發(fā)展為強(qiáng)迫性交。如果沒(méi)有行為人意志以外的原因，他必須實(shí)施強(qiáng)迫性交。在猥褻過(guò)程中或猥褻后，強(qiáng)迫猥褻婦女罪的行為人也可能要求與婦女發(fā)生性關(guān)系，但絕對(duì)不是強(qiáng)迫性關(guān)系的意圖，而是在受害人不同意的情況下放棄，沒(méi)有進(jìn)一步強(qiáng)迫性關(guān)系。

　　區(qū)分強(qiáng)奸罪(未遂)和強(qiáng)迫猥褻婦女罪，應(yīng)當(dāng)按照各自的主客觀要求和特點(diǎn)，貫徹主客觀統(tǒng)一的原則。
 

　　情形8:有刑事責(zé)任能力的人和不滿(mǎn)刑事責(zé)任年齡的人輪流強(qiáng)奸同一個(gè)孩子是否輪奸？

　　所謂輪奸，是指兩個(gè)以上行為人在共同認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，在一段時(shí)間內(nèi)輪流對(duì)同一女性(或幼女)進(jìn)行強(qiáng)奸。輪奸作為強(qiáng)奸罪的一種情況，其認(rèn)定的關(guān)鍵在于兩個(gè)以上行為人是否在同一時(shí)間內(nèi)輪流對(duì)同一女性(或幼女)進(jìn)行強(qiáng)奸，不要求實(shí)施輪奸的人必須構(gòu)成強(qiáng)奸共同犯罪。換句話(huà)說(shuō)，輪奸只是一種共同的事實(shí)行為，只要行為人對(duì)強(qiáng)奸有共同的認(rèn)識(shí)，在共同認(rèn)識(shí)的控制下輪流強(qiáng)奸，與是否符合共同犯罪沒(méi)有必然關(guān)系。在實(shí)踐中，輪奸通常表現(xiàn)為強(qiáng)奸共同犯罪，但不排除不構(gòu)成強(qiáng)奸共同犯罪的特殊情況，如本案。

　　在這種情況下，雖然另一名參與輪奸的人因不到14歲而被排除在犯罪主體之外，但兩人之間不構(gòu)成共同強(qiáng)奸犯罪（共同實(shí)施犯罪）。但是，對(duì)于本案的被告人來(lái)說(shuō)，他與他人在同一時(shí)間內(nèi)，對(duì)同一個(gè)年輕女孩的理解和共同行為是連續(xù)的，并輪流實(shí)施強(qiáng)奸。因此，他仍然應(yīng)該確定他有強(qiáng)奸的事實(shí)。換句話(huà)說(shuō)，雖然沈在14歲以下強(qiáng)奸王時(shí)不承擔(dān)刑事責(zé)任，但他不能否認(rèn)強(qiáng)奸的存在。相反，被告李堯和沈輪流強(qiáng)奸同一個(gè)年輕女孩，這是一個(gè)客觀事實(shí)。因此，即使沈不承擔(dān)刑事責(zé)任，也應(yīng)認(rèn)定李堯的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，屬于輪奸。
 

　　情形9：共同輪奸，一人得逞，未得逞的人如何定性?

　　共同輪奸犯罪案件中，其中某行為人的強(qiáng)奸行為是否得逞，不影響對(duì)各行為人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。我們認(rèn)為，輪奸系情節(jié)加重犯，而非結(jié)果加重犯。二名以上行為人只要基于共同的強(qiáng)奸故意，在同一段時(shí)間先后對(duì)同一被害人實(shí)施強(qiáng)奸行為的，就應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為具有輪奸情節(jié)：各行為人的強(qiáng)奸行為是否得逞，并不影響對(duì)各行為人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。

　　本案中，被告人張甲和張乙二人達(dá)成強(qiáng)奸被害人楊某的通謀，并對(duì)被害人楊某輪流實(shí)施強(qiáng)奸行為，雖然張乙的行為未得逞，但并不影響對(duì)二被告人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。但如果沒(méi)有輪奸共同犯意，比如行為人實(shí)施強(qiáng)奸行為完畢離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)后，其他幫助犯起意并對(duì)同一被害人實(shí)施輪奸行為的，該行為人不應(yīng)認(rèn)定具有輪奸情節(jié)。

　　共同犯罪中，部分行為人強(qiáng)奸行為已得逞，未得逞的行為人亦應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸犯罪既遂。輪奸并非獨(dú)立的罪名，而是強(qiáng)奸罪的情節(jié)加重犯。該情節(jié)本身只有構(gòu)成與不構(gòu)成的問(wèn)題，而不涉及犯罪既遂與未遂的停止形態(tài)問(wèn)題。根據(jù)共同犯罪“一人既遂，全體既遂”的基本原理，只要共同行為人中有一人的犯罪行為得逞，各共同行為人的犯罪行為均應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，部分行為人的強(qiáng)奸行為未得逞，不影響犯罪既遂的認(rèn)定。

　　當(dāng)然，如果共同行為人的強(qiáng)奸行為均未得逞，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定所有行為人的犯罪形態(tài)為未遂。但共同犯罪人未經(jīng)共謀在不同地點(diǎn)先后強(qiáng)奸同一被害人的不構(gòu)成輪奸。
 

　　情形10：奸淫幼女案件中被告卻辯稱(chēng)不知道對(duì)方是幼女，如何認(rèn)定?

　　《性侵意見(jiàn)》第19條實(shí)際上明確了以下問(wèn)題：第一，奸淫幼女犯罪需要行為人主觀上明知對(duì)方系幼女，包括明知和應(yīng)當(dāng)明知;第二，性侵未滿(mǎn)12周歲的幼女可以推定行為人主觀上明知;第三，已滿(mǎn)12周歲未滿(mǎn)14周歲的幼女，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知對(duì)方是幼女。

　　我們認(rèn)為，從司法解釋性文件的條款設(shè)置及文字表述來(lái)看，該款屬于對(duì) “明知”認(rèn)定相對(duì)確定的規(guī)范指引，對(duì)已滿(mǎn)12周歲不滿(mǎn)14周歲的幼女實(shí)施奸淫等性侵害行為,若無(wú)極其特殊的例外情況，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”被害人是幼女，具體可以從以下三個(gè)方面把握：一是必須確有證據(jù)或者合理依據(jù)證明行為人根本不可能知道被害人是幼女;二是行為人已經(jīng)足夠謹(jǐn)慎行事,仍然對(duì)幼女年齡產(chǎn)生了誤認(rèn)，即使其他一般人處在行為人的場(chǎng)合，也難以避免這種錯(cuò)誤判斷;三是客觀上被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規(guī)律等特征明顯更像已滿(mǎn)14周歲。例如,與發(fā)育較早、貌似成人、虛報(bào)年齡的已滿(mǎn)12周歲不滿(mǎn)14周歲的幼女在談戀愛(ài)和正常交往過(guò)程中，雙方自愿發(fā)生了性行為，確有證據(jù)證實(shí)行為人不可能知道對(duì)方是幼女的，才可以采納其不明知的辯解。相反，如果行為人采取引誘、欺騙等方式,或者根本不考慮被害人是否是幼女，而甘冒風(fēng)險(xiǎn)對(duì)被害人進(jìn)行奸淫等性侵害行為的，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知被害人是幼女，以實(shí)現(xiàn)對(duì)幼女的特殊保護(hù)，堵塞懲治犯罪的漏洞。
 

　　情形11：被告人欲實(shí)施強(qiáng)奸導(dǎo)致被害人落水,被告人不實(shí)施救助,致使被害人溺水死亡的,被告人是構(gòu)成故意殺人罪還是以“強(qiáng)奸致使被害人死亡”論處?

　　對(duì)于被害人李某逃離過(guò)程中落水身亡這一事實(shí)，應(yīng)該結(jié)合不作為犯罪理論進(jìn)行評(píng)價(jià)，這種“見(jiàn)死不救”的不作為行為是否屬于強(qiáng)奸致使被害人死亡,是按照故意殺人罪論處還是按照強(qiáng)奸罪的結(jié)果加重犯論處,實(shí)踐中存在分歧意見(jiàn)。

　　我們認(rèn)為，在刑法明確將某些后果規(guī)定為加重情節(jié)的犯罪中，只要具有刑法上的因果關(guān)系，不區(qū)分直接和間接，都應(yīng)當(dāng)納入該罪評(píng)價(jià)，因此，如果被害人因被強(qiáng)奸而投河自盡的行為，應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)。但具有其他行為介入因果關(guān)系的除外。如果具有其他行為介入，則發(fā)生因果關(guān)系的斷絕。

　　本案中，李某失足落水身亡的事實(shí)是否納入強(qiáng)奸罪評(píng)價(jià)，關(guān)鍵在于發(fā)生李某失足落水身亡的結(jié)果之前是否具有其他行為等因素的介入。很顯然，韋風(fēng)因?yàn)橄刃行袨閷?dǎo)致其具有救助的作為義務(wù)，其不采取任何救助措施就離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，實(shí)質(zhì)上是一種不作為。

　　嘉定區(qū)刑事辯護(hù)律師按照通說(shuō)觀點(diǎn)，不作為也是一種行為，即韋風(fēng)實(shí)施了一種行為，只不過(guò)這種行為是以不作為方式實(shí)施的。這種不作為行為的介入，使原有的因果關(guān)系發(fā)生斷絕，斷絕后發(fā)生的行為與后果應(yīng)當(dāng)單獨(dú)作為一個(gè)罪質(zhì)來(lái)評(píng)價(jià)因果關(guān)系。而恰恰是這點(diǎn)，在實(shí)踐中往往被忽略。

　　本案中，那種主張將韋風(fēng)失足落水身亡的事實(shí)納入強(qiáng)奸罪評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)，忽視了不作為也是一種行為，忽視了這種行努踣因集關(guān)系所帶來(lái)的影響。
 

　　情形12：“養(yǎng)父”多次奸淫幼女致其懷孕引產(chǎn)，犯罪情節(jié)應(yīng)該如何認(rèn)定?

　　《性侵意見(jiàn)》)第25條的規(guī)定：對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員，針對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

　　首先，關(guān)于“共同家庭生活關(guān)系”的界定 。與幼女具有“共同家庭生活關(guān)系”,顧名思義,也就是與幼女具有在一個(gè)家庭中共同生活的關(guān)系。而所謂“家庭”,一般認(rèn)為是指在婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,共同生活的人們所構(gòu)成的社會(huì)生活單位,是具有血緣、婚姻、收養(yǎng)等關(guān)系的人們長(zhǎng)期居住的共同群體。在實(shí)踐中,考察是否具有“共同家庭生活關(guān)系”,應(yīng)當(dāng)立足家庭的概念,準(zhǔn)確把握“共同家庭生活關(guān)系”內(nèi)涵中具有的“質(zhì)”和“量”的要求。從“質(zhì)”上來(lái)說(shuō),需要形成實(shí)際上的共同生活關(guān)系,如事實(shí)上的撫養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系等;從“量”上來(lái)說(shuō),需要具有共同生活的長(zhǎng)期性、確定性和穩(wěn)定性,如果僅有幾次的共同居住或者較短時(shí)間的共同居住就不屬于這里所指的“共同家庭生活關(guān)系”。

　　其次，與幼女有“共同家庭生活關(guān)系”的成年人多次奸淫幼女致其懷孕，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為奸淫幼女“情節(jié)惡劣”。如對(duì)幼女負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人員，長(zhǎng)期多次奸淫幼女致其懷孕的;有強(qiáng)奸、猥褻犯罪前科劣跡的人,奸淫幼女致其懷孕的;或者奸淫幼女致其輕傷、感染性病，同時(shí)導(dǎo)致幼女懷孕的，可以認(rèn)定為屬于情節(jié)惡劣”。但并不是說(shuō),只要奸淫幼女致其懷孕，并同時(shí)具有《性侵意見(jiàn)》第25條所列的某一項(xiàng)情節(jié)，就必然認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。如進(jìn)入學(xué)生集體宿舍奸淫一名幼女，致該幼女懷孕，如果作案手段一般，也沒(méi)有其他嚴(yán)重情形,就未必達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度。
 

　　情形13：以威脅方式要求發(fā)生性關(guān)系并且?guī)П缓θ藖?lái)到酒店，被害人趁機(jī)報(bào)警將其抓獲，是強(qiáng)奸未遂還是強(qiáng)奸預(yù)備 ?

　　陳某要求張某與其發(fā)生性關(guān)系時(shí)，張某拒絕，陳某遂向張某的多名親友發(fā)送“她在外面做了見(jiàn)不得人的事，我手中有證據(jù)”等內(nèi)容的威脅短信，并以發(fā)送裸照為由脅迫張某。后張某被迫答應(yīng)陳某至某酒店，到酒店房間之前張某借口打電話(huà)，讓陳某先進(jìn)房間，然后張某打電話(huà)報(bào)警將陳某抓獲。

　　強(qiáng)奸罪(正犯)是親手犯。如果認(rèn)為行為人已經(jīng)著手實(shí)施強(qiáng)奸犯罪，從刑法理論對(duì)犯罪著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及以暴力或其他手段強(qiáng)奸婦女的著手的認(rèn)定來(lái)看，應(yīng)當(dāng)要求行為人和被害人有一定的身體接觸，從而使得行為人實(shí)施強(qiáng)奸的手段行為和目的行為之間形成緊密連接，即從行為人實(shí)施手段行為開(kāi)始，已經(jīng)完全掌控被害人直至發(fā)生后續(xù)的目的行為。以暴力手段或灌酒等其他手段實(shí)施強(qiáng)奸行為的著手的認(rèn)定能夠滿(mǎn)足上述要求。而以威脅手段強(qiáng)奸婦女的，如果實(shí)施威脅手段開(kāi)始便是著手，則并不必然地認(rèn)為行為人就能夠完全掌控被害人直至發(fā)生目的行為。

　　嘉定區(qū)刑事辯護(hù)律師以前述案例為例，如果認(rèn)為實(shí)施威脅手段時(shí)就已經(jīng)著手，則意味著陳某向張某發(fā)出威脅時(shí)已經(jīng)著手，張某去不去酒店都不影響陳某著手的認(rèn)定。此時(shí)，便會(huì)出現(xiàn)一個(gè)令人難以接受的現(xiàn)象：強(qiáng)奸罪著手的認(rèn)定可以在行為人和被害人未曾見(jiàn)面的場(chǎng)合下出現(xiàn)，即“跨越時(shí)空”的強(qiáng)奸。

　　對(duì)于以威脅手段強(qiáng)奸婦女的，行為人將威脅發(fā)送出去后，盡管存在脅迫行為，但不能認(rèn)定為是強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為已經(jīng)著手，只有接觸并完全掌控被害人直至具有發(fā)生性交行為的緊迫危險(xiǎn)時(shí)才能認(rèn)定強(qiáng)奸行為已經(jīng)著手。因此，前述案例中陳某的行為尚不能認(rèn)定為著手，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸預(yù)備。
 

　　情形14：介紹他人與智障女或幼女發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪共犯 ?

　　介紹他人與智障女發(fā)生性關(guān)系，根據(jù)強(qiáng)奸罪以及共同犯罪理論的主客觀構(gòu)成要件，介紹行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的教唆共同犯罪，適用造意為首原則，不區(qū)分主犯、從犯。

　　被告人顧處寶介紹被告人時(shí)建成與被害人陳某某認(rèn)識(shí)，并讓被告人時(shí)建成把被害人陳某某帶回家作“老婆”的行為對(duì)被告人時(shí)建成強(qiáng)奸被害人陳某某起到了重要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪行為。被告人時(shí)建成與癡呆婦女發(fā)生性關(guān)系的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而被告人顧處寶的介紹行為對(duì)被告人時(shí)建成的強(qiáng)奸行為起到了關(guān)鍵的、重要的作用，可以說(shuō)，沒(méi)有被告人顧處寶的行為，被害人陳某某就不會(huì)被強(qiáng)奸，所以如對(duì)被告人顧處寶不處罰，不符合刑法的罪刑相適應(yīng)原則。

　　同樣對(duì)于為他人物色介紹幼女供其奸淫,事后給付中間人金錢(qián)財(cái)物的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪,中間人構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。根據(jù)《性侵意見(jiàn)》關(guān)于“以金錢(qián)財(cái)物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的以強(qiáng)奸罪論處”的規(guī)定,此種情形下,對(duì)與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為人既然以強(qiáng)奸罪論處。