性犯罪十四種奇葩情形的認定：①

　　情形1：妻子喜歡微信與陌生男子聊天，丈夫戴面具劫奸妻子被刑拘，其行為是否構(gòu)成強奸罪?

　　來源：中國法院網(wǎng)—法學(xué)—案例點評

　　強奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為。從犯罪構(gòu)成要件來看，邵某確實是在妻子知自己身份的情況下采取非法手段強行與其發(fā)生性行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強奸罪。但本案中有許多特殊性，我們需要從多方面多角度去分析邵某的行為。

　　首先，邵某是受害人的丈夫，丈夫基于合法婚姻存在這一前提性事實而不能成為強奸犯罪的主體。因為配偶間的自愿性生活已作為婚姻契約中的一個當(dāng)然組成部分而受到法律認可，只要婚姻契約不解除，性生活的合法性就不容置疑。雖然邵某帶了面具但仍是其老公，不應(yīng)該以面具論，也無法改變其作為合法真實丈夫身份的權(quán)利義務(wù)。因而，邵某在當(dāng)時的情況下雖然采用的手段不當(dāng)，但不能因此而定其為強奸罪。因為在這種情況下，雖然性行為是“違背”妻子意志的，但卻不屬非法。

　　其次，邵某偽裝成陌生人“強奸”妻子，他沒有主觀惡意，也沒有以暴力或其他方式傷害妻子，他的主觀目的不是奸淫，出發(fā)點只是為了給妻子以警醒(為了讓妻子了解私會網(wǎng)友的危險)，雖然方法欠妥;最后，犯罪的本質(zhì)特征是社會危害性，對特定人的行為如果不會危及社會其他個體，就不能按犯罪處理。夫妻關(guān)系中自然包含了性關(guān)系，這是夫妻私事，不能放大到社會不特定人。本案邵某的行為并沒有造成十分惡劣的社會影響，也沒有對其他人造成危害性。

　　另外本案中的妻子沒有要求處理邵某，考慮到夫妻關(guān)系的和諧穩(wěn)定和家庭生活的幸福美滿，從法律的社會效果和刑法謙抑而言，無罪實乃最合理之結(jié)局。

　　情形2：法院判決不準離婚或判決離婚但判決尚未生效，丈夫強行與妻子發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪?

　　來源：《刑事審判參考》案例第51號、《人民司法·案例》

　　我們認為,夫妻之間既已結(jié)婚,即相互承諾共同生活,有同居的義務(wù)。這雖未見諸法律明確規(guī)定或者法律的強制性規(guī)定,但已深深植根于人們的倫理觀念之中,不需要法律明文規(guī)定。只要夫妻正?；橐鲫P(guān)系存續(xù),即足以阻卻婚內(nèi)強奸行為成立犯罪,這也是司法實踐中一般不能將婚內(nèi)強奸行為作為強奸罪處理的原因。因此,在一般情況下,丈夫不能成為強奸罪的主體。

　　但是,夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù),不是法律規(guī)定的強制性義務(wù)。因此,不區(qū)別具體情況,對于所有的婚內(nèi)強奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。被告人在非正常的婚姻關(guān)系中，采用毆打、威脅等暴力手段，強行與被害人發(fā)生性行為，構(gòu)成強奸罪。對于認定非正常的婚姻關(guān)系，可以從三個方面判斷。

　　首先，從結(jié)婚的目的看，是否體現(xiàn)雙方締結(jié)婚姻的真實意思;其次，從婚后狀況看，婚后是否共同生活過，財產(chǎn)歸屬如何，是否相互承擔(dān)權(quán)利義務(wù);再次，從婚后感情及女方態(tài)度看，婚后是否有感情，女方是否提出過離婚，如果雙方雖有一紙結(jié)婚證書，有登記的形式要件，但自始自終沒有婚姻的實質(zhì)要件，婚姻關(guān)系僅為名義，此時已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾。

　　例如在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間,如離婚訴訟期間,婚姻關(guān)系已進入法定的解除程序，雖然婚姻關(guān)系仍然存在,但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾,也就沒有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強奸罪的成立。

　　再如被害人在家長逼婚下與他人結(jié)婚，婚后從未與對方同居，未建立起夫妻感情。后來提出離婚，即使法院判決不準離婚， 違背婦女意志，采用暴力、威脅手段，強行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為也一樣構(gòu)成強奸罪。

　　情形3：強迫他人性交、猥褻婦女供其觀看，應(yīng)如何定性?

　　來源：《刑事審判參考》案例第495號

　　強迫者未直接實施實行行為的行為人實際上是利用其他人作為犯罪工具，其雖然沒有親自直接實施強奸、猥褻行為，但行為人本人仍然構(gòu)成間接實行犯，應(yīng)當(dāng)按照實行正犯來處理，構(gòu)成犯罪。被強迫者被他人持刀威脅的情況下，被迫與他人性交的行為，系緊急避險行為，不構(gòu)成犯罪。

　　通常情況下，一般是行為人的行為符合幾個犯罪構(gòu)成要件就構(gòu)成幾個罪名，分別對其各罪定罪量刑后進行并罰，但對結(jié)合犯、結(jié)果加重犯、吸收犯、連續(xù)犯等情況，盡管行為人的行為構(gòu)成形式上的數(shù)罪，但基于法律規(guī)定或刑法理論則應(yīng)按一罪處斷。本案被告人基于尋求精神刺激這一目的、在同一時間段內(nèi)強迫他人對同一行為對象先后實施強奸、猥褻行為的，符合刑法中的吸收犯成立要件，因此，應(yīng)當(dāng)依照吸收犯的處理原則，擇一重處罰。

　　被告人為追求精神刺激，強迫他人性交供其觀看未遂，再考慮到兩人系戀人，在危害后果上與一般強奸犯罪中行為人親自實施強奸行為有所區(qū)別，因此，在強奸未遂的情況下，對被告人可以從輕或減輕處罰，對其適用的刑罰幅度應(yīng)在三年以下有期徒刑。然而被告人選擇一般女性難以接受的口交方式予以猥褻，屬于強制猥褻婦女行為中非常惡劣的一種方式，且其強制猥褻婦女行為已既遂，因此，對其可能適用的刑罰幅度為五年以下有期徒刑。兩相比較，從犯罪事實、情節(jié)來看，對其適用強制猥褻婦女罪(既遂)的刑罰比對其適用強奸罪(未遂)的刑罰重。

　　因此，應(yīng)以強制猥褻婦女(既遂)行為吸收較輕的強奸(未遂)行為，法院據(jù)此認定被告人犯強制猥褻婦女罪的定罪是準確的。

　　情形4：強制婦女為其口淫并吞咽某種液體的行為如何定性?

　　來源：中國裁判文書網(wǎng)—[2016]吉0381刑初601號

　　被告人尾隨被害人至一樓道內(nèi)，用手臂扼住被害人頸部，謊稱其有刀，以暴力、脅迫的方法摸被害人張某胸部，其欲往下觸摸被害人性器官時，因被害人稱來“例假”而住手，轉(zhuǎn)而迫使被害人張某用手擼其生殖器，因被告人于某嫌疼，繼而強迫被害人用嘴為其啯生殖器，并射精于被害人張某口中。因擔(dān)心留下證據(jù)被公安機關(guān)抓獲，強迫張某將精液咽下，后被告人于某逃離現(xiàn)場。

　　公訴機關(guān)認為，被告人于某強迫被害人張某為其口交的行為構(gòu)成強奸罪且為既遂。辯護人認為對被告人于某應(yīng)以強制猥褻、侮辱婦女罪進行處罰。本案公訴機關(guān)指控被告人于某犯強奸罪的主要證據(jù)為被害人報案筆錄中的陳述，對此，被告人予以否認，現(xiàn)有證據(jù)不足以認定被告人于某具有強奸的故意。

　　法院認為，是否實施了強行與婦女發(fā)生性交的行為是區(qū)分強制猥褻罪與強奸罪的明顯特征。強迫婦女口交的行為是否是刑法意義的強行與婦女性交，在法律、司法解釋沒有明確規(guī)定的前提下，對強行與婦女性交行為不宜做擴大解釋。即對強奸罪的強行與婦女性交的行為應(yīng)限定為性器官的接觸。對強制婦女口交的行為應(yīng)排除在強奸罪外?！吨腥A人民共和國刑法修正案(九)》實施后，已將原來的強制猥褻婦女?dāng)U大為他人，強制猥褻婦女罪名已經(jīng)變更為強制猥褻罪。對被告人于某強制婦女口交的行為應(yīng)按強制猥褻罪定罪處罰。

　　情形5：強奸雙性人(DNA檢測為X/Y即男性)的犯罪形態(tài)如何認定 ?

　　來源：《人民法院報》第七版

　　劉某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成長中長期以女性身份生活。成人后有明顯的女性第一性征，未進行戶籍登記。2013年3月13日凌晨2時許，被告人魏某某、黃某某打電話約前幾天通過QQ聊天認識的 “女孩”劉某一起吃燒烤，劉某與其男朋友石某某共赴約。飯后石某某先離開，劉某走時，二被告人尾隨劉某至一公廁時，使用暴力、威脅手段，強行輪流與劉某發(fā)生了性關(guān)系。劉某在DNA 的AMEL基因座檢測為X/Y即男性。

　　法院認為，二被告人構(gòu)成強奸罪既遂。雖然劉某的DNA的AMEL基因為男性，但其無論生理特征還是社會性別均指向女性。...刑法所保護的利益是來源于社會生活的，是調(diào)整社會關(guān)系的重要渠道。刑法學(xué)上婦女的核心概念與生物學(xué)上的婦女的核心概念存在交叉關(guān)系。通常情況下，生物學(xué)上的婦女就為刑法學(xué)上的婦女。刑法上所認定的婦女是以生物學(xué)上的女性為基準，但更多的是因為女性所處的社會關(guān)系中的弱勢地位而特地設(shè)置相應(yīng)刑法規(guī)范來保護女性。

　　本案中劉某雖然DNA檢測鑒定報告DNA的 AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y，但劉某明顯具有女性生理特征，且社會關(guān)系一直為女性社會關(guān)系，因此不能僅僅因為DNA的 AMEL基因座為X/Y而否認其女性生理特征以及女性社會關(guān)系。因此在刑法上，認定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。、

　　某些變性人是否可參照此例，大家也可以研究研究。

　　情形6：用注射器向女性陰道注射精液，是否構(gòu)成強奸罪?

　　來源：網(wǎng)傳真實案例

　　廣西男子馬某對外謊稱是“廣西醫(yī)科大一附院副教授、醫(yī)生”，利用其精液與其他藥物組成所謂獨家秘方，為女子免費治療婦科病。一名女子彭某經(jīng)介紹來到馬某處進行按摩治療(女子此時并不知情秘方里含有精液)，治療后發(fā)現(xiàn)陰道內(nèi)除了藥膏外，還有疑似精液的乳白狀液體。于是該女子當(dāng)晚向警方報案，次日馬某被警方抓獲。

　　一審法院以強奸罪判處馬某有期徒刑4年。法院當(dāng)時的依據(jù)是，馬某違背了婦女意志，利用欺騙手段強行與婦女發(fā)生性交，構(gòu)成強奸罪。但在2013年，法院撤銷原審強奸罪的判決，改判馬某犯強制猥褻婦女罪判處有期徒刑3年。法院認為，馬某無醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，對外謊稱“廣西醫(yī)科大一附院副教授、醫(yī)生”，利用受害者受騙尋求治療的機會，采用欺騙的手段對婦女進行猥褻，符合強制猥褻婦女罪的認定。

　　首先，可以排除的是強奸罪。在我國司法實踐中，采用“插入說”作為定罪的標準，即男子的生殖器插入到女子的陰道內(nèi)為犯罪既遂;而對于奸淫幼女，我國則采用“接觸說”，即只要接觸到十四歲以下的女孩生殖器，即可認定為強奸罪。

　　其次，侮辱罪在刑法上的解釋則比較簡單，指以暴力或其他方法公然侮辱他人或捏造事實誹謗他人。而強制猥褻、侮辱婦女罪則是指以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或侮辱婦女，其中它們的區(qū)別在于刑法解釋中對猥褻的定義。其中解釋，猥褻是指以刺激或滿足性欲為目的，進行性交以外的淫穢行為，即主觀目的比侮辱罪多了滿足淫穢需求的目的。并且，強制猥褻、侮辱婦女罪的量刑比侮辱罪較重。

　　情形7：欲強奸不成，繼而強行要求與其口交和肛交構(gòu)成強奸罪(未遂)還是強制猥褻罪?

　　來源：《人民法院報》—[2013]運鹽刑初字第44x號

　　被告人劉某與被害人系男女朋友，分手后被告人劉某仍然糾纏被害人。某日被告人在車上對被害人多次進行威脅、毆打，并把被害人強行拉至一商務(wù)會館要求與其發(fā)生性關(guān)系，被害人不想做就騙說有炎癥，劉某就讓給他口交，之后強行將其按到床上，從背后將他的陰莖插入其肛門內(nèi)，后射精到肛門里。

　　公訴機關(guān)指控被告人構(gòu)成強奸罪的犯罪事實。但法院認為，據(jù)查被告人劉某在毛公商務(wù)會館內(nèi)，雖然主觀上欲與被害人發(fā)生性關(guān)系，但是在違背被害人意志的情況下，客觀上實施了插入被害人肛門內(nèi)而非插入其生殖器內(nèi)的行為，不符合強奸罪的構(gòu)成要件，故被告人行為不構(gòu)成強奸罪，被告人采用威脅手段對被害人實施猥褻行為，其行為應(yīng)認定為構(gòu)成強制猥褻婦女罪。

　　強奸罪(未遂)還是強制猥褻婦女罪區(qū)別的關(guān)鍵是看行為人有無違背婦女意志強行奸淫的故意和目的。強奸罪的行為人在其猥褻過程中，必然要以語言、動作表示其強行奸淫的故意和目的，而且強行猥褻的行為必然要向強行性交的行為發(fā)展，如果不出現(xiàn)行為人意志以外的原因，其必定要實施強行性交的行為。而強制猥褻婦女罪的行為人在猥褻過程中或者猥褻后，也可能要求與婦女發(fā)生性關(guān)系，但絕對不是強行發(fā)生性關(guān)系的意圖，而是在被害人不同意的情況下就會罷休，并無進一步強行發(fā)生性關(guān)系的行為。

　　區(qū)分強奸罪(未遂)和強制猥褻婦女罪應(yīng)該根據(jù)二者各自的主客觀要件和特征，貫徹主客觀統(tǒng)一的原則。

　　情形8：具有刑事責(zé)任能力人與未滿刑事責(zé)任年齡的人倆人輪流強奸同一幼女是否成立輪奸?

　　來源：《刑事審判參考》案例第280號

　　所謂輪奸,是指兩個以上的行為人基于共同認識，在一段時間內(nèi)，先后連續(xù)、輪流地對同一名婦女(或幼女)實施奸淫的行為。輪奸作為強奸罪中的一種情形,其認定關(guān)鍵，首先是看兩個以上的行為人是否具有在同一段時間內(nèi),對同一婦女(或幼女),先后連續(xù)、輪流地實施了奸淫行為，并不要求實施輪奸的人之間必須構(gòu)成強奸共同犯罪。換言之，輪奸僅是一項共同的事實行為，只要行為人具有奸淫的共同認識，并在共同認識的支配下實施了輪流奸淫行為即可，而與是否符合共同犯罪并無必然關(guān)系。實踐中,輪奸人之間通常表現(xiàn)為構(gòu)成強奸共同犯罪，但也不排除不構(gòu)成強奸共同犯罪的特殊情形，例如本案即是。

　　本案中,雖然另一參與輪奸人,因不滿14周歲,被排除在犯罪主體之外,二人之間不構(gòu)成強奸共同犯罪(共同實行犯)。但對本案被告人而言，其具有伙同他人在同一段時間內(nèi)，對同一幼女,先后連續(xù)、輪流地實施奸淫行為的認識和共同行為,因此,仍應(yīng)認定其具備了輪奸這一事實情節(jié)。換一角度說，申某某對王某實施奸淫行為時雖不滿14周歲，依法不負刑事責(zé)任,但不能因此否認其奸淫行為的存在。相反，被告人李堯與申某某對同一幼女輪流實施了奸淫行為,卻是客觀存在的事實。因此,即使申某某不負刑事責(zé)任,亦應(yīng)認定李堯的行為構(gòu)成強奸罪，且屬于“輪奸”。

　　情形9：共同輪奸，一人得逞，未得逞的人如何定性?

　　來源：《刑事審判參考》案例第790號、792號、983號

　　共同輪奸犯罪案件中，其中某行為人的強奸行為是否得逞，不影響對各行為人具有輪奸情節(jié)的認定。我們認為，輪奸系情節(jié)加重犯，而非結(jié)果加重犯。二名以上行為人只要基于共同的強奸故意，在同一段時間先后對同一被害人實施強奸行為的，就應(yīng)當(dāng)依法認定為具有輪奸情節(jié)：各行為人的強奸行為是否得逞，并不影響對各行為人具有輪奸情節(jié)的認定。

　　本案中，被告人張甲和張乙二人達成強奸被害人楊某的通謀，并對被害人楊某輪流實施強奸行為，雖然張乙的行為未得逞，但并不影響對二被告人具有輪奸情節(jié)的認定。但如果沒有輪奸共同犯意，比如行為人實施強奸行為完畢離開現(xiàn)場后，其他幫助犯起意并對同一被害人實施輪奸行為的，該行為人不應(yīng)認定具有輪奸情節(jié)。

　　共同犯罪中，部分行為人強奸行為已得逞，未得逞的行為人亦應(yīng)認定為強奸犯罪既遂。輪奸并非獨立的罪名，而是強奸罪的情節(jié)加重犯。該情節(jié)本身只有構(gòu)成與不構(gòu)成的問題，而不涉及犯罪既遂與未遂的停止形態(tài)問題。根據(jù)共同犯罪“一人既遂，全體既遂”的基本原理，只要共同行為人中有一人的犯罪行為得逞，各共同行為人的犯罪行為均應(yīng)認定為犯罪既遂，部分行為人的強奸行為未得逞，不影響犯罪既遂的認定。

　　當(dāng)然，如果共同行為人的強奸行為均未得逞，則應(yīng)當(dāng)認定所有行為人的犯罪形態(tài)為未遂。但共同犯罪人未經(jīng)共謀在不同地點先后強奸同一被害人的不構(gòu)成輪奸。

　　情形10：奸淫幼女案件中被告卻辯稱不知道對方是幼女，如何認定?

　　來源：《刑事審判參考》案例第978號

　　《性侵意見》第19條實際上明確了以下問題：第一，奸淫幼女犯罪需要行為人主觀上明知對方系幼女，包括明知和應(yīng)當(dāng)明知;第二，性侵未滿12周歲的幼女可以推定行為人主觀上明知;第三，已滿12周歲未滿14周歲的幼女，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認定行為人明知對方是幼女。

　　我們認為，從司法解釋性文件的條款設(shè)置及文字表述來看，該款屬于對 “明知”認定相對確定的規(guī)范指引，對已滿12周歲不滿14周歲的幼女實施奸淫等性侵害行為,若無極其特殊的例外情況，一般都應(yīng)當(dāng)認定行為人“明知”被害人是幼女，具體可以從以下三個方面把握：一是必須確有證據(jù)或者合理依據(jù)證明行為人根本不可能知道被害人是幼女;二是行為人已經(jīng)足夠謹慎行事,仍然對幼女年齡產(chǎn)生了誤認，即使其他一般人處在行為人的場合，也難以避免這種錯誤判斷;三是客觀上被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規(guī)律等特征明顯更像已滿14周歲。例如,與發(fā)育較早、貌似成人、虛報年齡的已滿12周歲不滿14周歲的幼女在談戀愛和正常交往過程中，雙方自愿發(fā)生了性行為，確有證據(jù)證實行為人不可能知道對方是幼女的，才可以采納其不明知的辯解。相反，如果行為人采取引誘、欺騙等方式,或者根本不考慮被害人是否是幼女，而甘冒風(fēng)險對被害人進行奸淫等性侵害行為的，一般都應(yīng)當(dāng)認定行為人明知被害人是幼女，以實現(xiàn)對幼女的特殊保護，堵塞懲治犯罪的漏洞。