靜安刑辯律師談強(qiáng)制猥褻兒童罪

　　近日，原新城控股董事長王振華涉嫌性侵9歲女童一案，經(jīng)上海市普陀區(qū)法院一審認(rèn)定強(qiáng)制猥褻罪成立，頂格判刑5年有期徒刑。頂級富豪、9歲無辜幼女、明星律師加之詭異股價，使本案注定飽受爭議。

　　目前朋友圈很多同行都在寫文章分析該案，但更多的是認(rèn)為是否判輕了以及對律師辯護(hù)方面的評價，對于普通大眾來說，在討論本案的時候其實并不知道強(qiáng)制猥褻兒童罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是怎樣的？本文以此案為切入點對強(qiáng)制猥褻兒童罪從法律規(guī)定和司法裁判實踐的角度進(jìn)行分析，以期讓大眾在評判該案時更加理性。

　　第二百三十七條　【強(qiáng)制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪】以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。

　　猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。

　　該法條規(guī)定了強(qiáng)制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪，其中強(qiáng)制猥褻、侮辱罪要求的是行為人使用暴力、脅迫或者其他方法。但是對于刑法對猥褻兒童的行為有特殊規(guī)定，即“猥褻兒童罪”，這體現(xiàn)出法律對十四歲以下兒童的特殊保護(hù)。對于猥褻兒童罪，不要求采取強(qiáng)制的暴力、脅迫或其他方法，只要行為人實施了猥褻的行為，對兒童的身心健康造成了危害，不論兒童是否同意，都構(gòu)成猥褻兒童罪。

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　　王振華案為何只定猥褻兒童罪，什么是刑法意義上的猥褻？

　　刑法意義的猥褻是指以刺激或者滿足性欲為目的，用性交以外方式對兒童實施淫穢行為。猥褻的手段包括如摳摸、舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫等行為。而強(qiáng)奸則是指違背意志強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系。因此二者的主要區(qū)別是是否發(fā)生性交行為即性器官的接觸。在未成年性侵案件中，因為證據(jù)的取得較為困難，很多時候司法實踐中都以猥褻兒童罪來定，這也就是王振華案因我們堅持“性器官接觸說”這一強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件，不承認(rèn)（手指或物件）“進(jìn)入說”，這也就是本案沒法認(rèn)定刑期更重的強(qiáng)奸罪，只能認(rèn)定強(qiáng)制猥褻這一輕罪的原因。

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　　王振華案為何未適用5年以上刑罰，什么是“其他惡劣情節(jié)”？

　　猥褻兒童罪一般情形在5年以下從重處罰，對于聚眾或者在公共場所猥褻兒童的以及有“其他惡劣情節(jié)”的處5年以上15年以下有期徒刑。王振華案從目前情況來看不存在聚眾或者在公共場所的情節(jié)，那么是否屬于“其他惡劣情節(jié)”呢？目前法律及司法解釋對什么情況屬于“其他惡劣情節(jié)”沒有規(guī)定。從目前是司法判決來看，除聚眾和在公共場所的情形外，其他認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”主要是兩種情形，一是猥褻兒童3人以上的，二是猥褻兒童3次以上的。

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　　如何適用“其他惡劣情節(jié)”

　　筆者認(rèn)為，猥褻兒童罪的加重情節(jié)應(yīng)該類比強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)來對待。強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)有：(一)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；(二)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；(三)在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；(四)二人以上輪奸的；(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。其中，在公眾場所強(qiáng)奸的情形猥褻兒童罪中已經(jīng)規(guī)定了，司法實踐中對多人、多次也認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”。那么對于造成輕傷以上后果的如何處理？根據(jù)司法解釋的規(guī)定，猥褻兒童罪造成輕傷以上后果的，按照故意傷害罪、故意殺人罪與猥褻兒童罪擇一重罪處罰，這是在猥褻兒童罪修改之前的規(guī)定，因為當(dāng)時沒有“其他惡劣情節(jié)”這一規(guī)定。目前刑法修正案既然已經(jīng)做了修改，那么我們認(rèn)為對于重傷以上后果可以考慮擇一重罪處罰，對于輕傷的情況特別是在對被害人特殊身體部位造成“輕傷”的情況下，例如對未成年人性器官造成撕裂“輕傷”危害后果等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”。因此，我們認(rèn)為對于“其他惡劣情節(jié)”應(yīng)該包括：（一）猥褻兒童多人的；（二）多次猥褻兒童的；（三）使用暴力、脅迫、麻醉等強(qiáng)制性手段的；（四）對被害人特殊身體部位造成“輕傷”以上后果的。（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　一、猥褻兒童案件的罪

　　通過網(wǎng)絡(luò)檢索發(fā)現(xiàn)，涉及猥褻兒童罪的判決多達(dá)12908件（1），涉及大部分的省、市、自治區(qū)，以上數(shù)據(jù)還不包括裁定及不起訴的案件。通過以上數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，近幾年猥褻兒童案件的數(shù)量在不斷遞增。2014年《最高人民法院公報》第2、6、7期（2）公布了鮑某某猥褻兒童案、關(guān)某某猥褻兒童案、吳某某猥褻兒童案，犯罪嫌疑人的作案手段更是令人發(fā)指。近期，媒體和公民廣泛關(guān)注的新城控股王某某猥褻兒童案二審駁回上訴，維持一審的五年刑期判決，而整個案件的審理過程及最終的結(jié)果更是讓很多媒體感嘆“洞穿了社會的良知底線”（3）。中華全國婦女聯(lián)合會針對2019年7月份普陀的一起猥褻兒童案發(fā)聲：“法律底線不容踐踏，祖國花朵不容摧殘，對于性侵兒童、猥褻兒童的犯罪分子，一旦查實，必須依法從嚴(yán)從重懲處。”（4）然而，為何猥褻兒童犯罪確實屢禁不止呢？

　　二、猥褻兒童案件的責(zé)任

　　“徒法不足以自行”，對于法律工作者而言這是一句耳熟能詳?shù)臐h語名言，出自《孟子·離婁上》，其大意是指如果只有法律而不執(zhí)行那沒有任何意義。然而我們卻忘記了它的的前提是“有法”。

　　我國《刑法》第二百三十七條規(guī)定：猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑：

　　（一）猥褻兒童多人或者多次的；

　　（二）聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；

　　（三）造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的；

　　（四）猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的。

　　以上是刑法對于猥褻兒童罪的規(guī)定，通過以上規(guī)定可以看出，猥褻兒童的對象包括女性兒童也包括男性兒童，而且其一般是在五年以下判刑，這也就不難理解轟動全國的王某某猥褻兒童案為何只判了五年有期徒刑。除此之外，《最高人民法院公報》 2014年第6期公布的關(guān)某某猥褻兒童案判刑三年六個月，《最高人民法院公報》 2014年第2期鮑某某猥褻兒童罪判刑五年（鮑某某被執(zhí)行死刑，因還有強(qiáng)奸罪，數(shù)罪并罰執(zhí)行死刑）。

　　這些猥褻兒童案件受害的兒童多數(shù)是在6-10歲，正是心理成長階段，而這樣的經(jīng)歷勢必會伴隨其一生。然而對于犯罪分子而言又拿什么去彌補那些受害的兒童？

　　《刑法修正案（十一）》的一大亮點，就是明確了猥褻兒童罪中應(yīng)當(dāng)判處5年以上刑罰的四種情形：

　　（一）猥褻兒童多人或者多次的；

　　（二）聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；

　　（三）造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的；

　　（四）猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的。

　　何為“多人或多次”？根據(jù)刑法的一般理論，刑法中所謂的“多”一般是指三次以上，也就是說需要猥褻三人或三次以上才符合第一種情形。天津市張某某在2017年至2018年，利用自己教師身份，先后對8名女學(xué)生（時年10至11歲）在教室進(jìn)行摟抱、親吻、撫摸等方式進(jìn)行猥褻，最終被判處十一年六個月（5）。南京市蔣某某在2015年5月至2016年11月期間，通過虛構(gòu)身份，利用QQ聊天軟件先后結(jié)識31名女童（時年10-13歲之間）進(jìn)行猥褻，最終被判處十一年有期徒刑。通過以上案例可以看出，只要符合要求即可被判處五年以上刑期。（6）

　　何為“公共場所”？根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于發(fā)布的（法發(fā)[2013]12號）《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二十三條規(guī)定：在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強(qiáng)奸、猥褻兒童，只要有其他人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照刑法第二百三十六條第三款、第二百三十七條的規(guī)定，認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女、猥褻兒童。通過以上規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)，只要是在公共場所，只要有多人即可，那如何理解是否實際看到呢？是否有距離遠(yuǎn)近的要求？并無明確的實際距離的要求，只需要隨時可以看到、隨時能看到即可，從空間上理解，應(yīng)該是目所能及的距離即可。（7）在《最高人民法院公報》2014年第7期公布的吳某某猥褻兒童案中，吳某某曾利用學(xué)生在中午午休的時間，在教室內(nèi)進(jìn)行猥褻，因為還有其他學(xué)生在午休，因此法院認(rèn)定為“在公共場所當(dāng)眾”。然而同一個案件，吳某某利用放學(xué)后在教室內(nèi)沒有其他人的情況下進(jìn)行猥褻，則不被認(rèn)定為“在公共場所當(dāng)眾”。因此有無其他多人在場是認(rèn)定的關(guān)鍵。

　　三、猥褻的罪與非罪

　　根據(jù)我國《刑法》第237條的規(guī)定，我們可以看到，我國法律不僅規(guī)定了猥褻兒童，而且也規(guī)定了猥褻婦女都是可以構(gòu)成犯罪的，換句話講，在我國現(xiàn)有法律體系下，猥褻一位成年的男性是不可能構(gòu)成猥褻犯罪的。那對與婦女和兒童的猥褻何時才能達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)呢？其實罪與非罪只是情節(jié)輕重的不同。在現(xiàn)實生活中確實也存在猥褻行為的發(fā)生，例如2021年5月份呼和浩特市一女乘客報警在地鐵遭到猥褻，最終根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十四條規(guī)定，對違法行為人鐘某給予行政拘留15天的處罰；杭州市一女士報警稱被一男子襲胸，最終濱江公安依法對違法者行政拘留十四日的行政處罰等等，類似于這類顯著輕微的猥褻行為只會受到治安處罰。然而與治安違法不同的是刑法中的猥褻兒童、猥褻婦女的犯罪只有在情節(jié)比較嚴(yán)重時候才會構(gòu)成，例如手指侵入她人私密處摳摸，或者通過暴力、脅迫壓制她人反抗撫摸她人胸部持續(xù)時間較長等才會構(gòu)成。這就需要我們面對此類違法行為時，必須要采取合理的應(yīng)對措施。

　　兒童正處于生理發(fā)育期，人生觀、價值觀尚不成熟，欠缺足夠的自我保護(hù)意識和好壞分辨意識，這就更需要社會、家庭、學(xué)校及有關(guān)部門更加重視對兒童的保護(hù)。然而我國現(xiàn)階段的法律對于侵害兒童的案件的處罰程度與歐美國家相比相對較輕，亟需對相應(yīng)的條款進(jìn)行修改，只有罪與責(zé)相統(tǒng)一才能更好的遏制犯罪，保護(hù)兒童。