抽象的
法學(xué)院學(xué)生在畢業(yè)時(shí)面臨的核心問(wèn)題之一是在訴訟或交易法職業(yè)之間做出決定。法學(xué)院的教育一直不利地偏向訴訟方面，學(xué)生的負(fù)擔(dān)是找出他想要走的道路。本文旨在解決這一困境，并幫助為讀者提供實(shí)質(zhì)性的答案。
以下文件詳細(xì)討論了這兩個(gè)法律領(lǐng)域；法學(xué)院派遣法學(xué)教育的方式；涉及這兩個(gè)領(lǐng)域的工作性質(zhì)以及與任一法律領(lǐng)域職業(yè)相關(guān)的利弊。
作者提供了限定的概念，這些概念在很大程度上成功地消除了對(duì)所涉及的實(shí)踐性質(zhì)、與實(shí)踐相關(guān)的好處和問(wèn)題以及這些實(shí)踐的未來(lái)影響產(chǎn)生的任何疑問(wèn)。
作者希望本文能夠成功地實(shí)現(xiàn)其目的，即使訴訟法和交易法之間的選擇更加簡(jiǎn)單和明確。
法學(xué)院最難解決的事情之一是選擇訴訟還是交易職業(yè)。 [ 1 ] 隨著畢業(yè)的臨近，這個(gè)問(wèn)題正在尋找答案，年輕的“合法老鷹”需要選擇他想踏上哪條路。從法學(xué)院畢業(yè)后，通常會(huì)有一些模糊或高度集中的概念，即人們看到的職業(yè)發(fā)展的實(shí)質(zhì)性方向。無(wú)論它是針對(duì)在部門(mén)之間輪換的大公司還是在指定用于特定實(shí)踐的較小公司，確定所追求的專(zhuān)業(yè)的過(guò)程都開(kāi)始了。將職業(yè)定義為交易、訴訟、稅務(wù)、房地產(chǎn)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師確實(shí)存在壓力。 [ 2]
不了解本文中所質(zhì)疑的術(shù)語(yǔ)的情況并不少見(jiàn)。“交易法”是指影響或限制與商業(yè)交易有關(guān)的計(jì)劃、談判和文件起草的各種實(shí)體法律規(guī)則，以及交易雙方制定的“交易法”（即談判合同）。那些交易。 [ 3 ] Kenneth N. Klee [ 4 ] 在他關(guān)于 TEACHING TRANSACTIONAL Law [ 5 ] 的論文中將 交易法定義為“在商業(yè)交易的形成、談判、文件編制或完成方面主要關(guān)注當(dāng)事人或其專(zhuān)業(yè)人員的法律”。 [ 6 ] 因此，交易律師必須了解交易的業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)和經(jīng)濟(jì)方面，以便起草可行的合同和披露文件、進(jìn)行盡職調(diào)查或就需要精通商業(yè)和法律知識(shí)的問(wèn)題為客戶(hù)提供咨詢(xún)。 [ 7 ]
另一方面，普通用語(yǔ)中的“訴訟”一詞是指在法庭上發(fā)生的爭(zhēng)議或簡(jiǎn)單地提起“訴訟” [ 8 ] 。Bouvier [ 9 ] 稱(chēng)其為“一場(chǎng)競(jìng)賽，由法律授權(quán)，在法庭上進(jìn)行，目的是執(zhí)行一項(xiàng)權(quán)利。” [ 10 ] 不列顛哥倫比亞省最高法院裁定；“訴訟一詞包括進(jìn)行法律程序的行為。法律程序意味著司法法庭對(duì)兩方之間的問(wèn)題的解決。” [ 11 ] 訴訟律師是主要從事訴訟工作的律師，訴訟律師的主要職責(zé)是向法院提起訴訟并爭(zhēng)取勝訴。有時(shí)，訴訟律師會(huì)在庭外解決案件，但他們收到的大多數(shù)訴訟都會(huì)由他們?cè)诜ㄍド咸幚怼?[ 12 ]
作者希望解開(kāi)結(jié)束法律兄弟會(huì)的和弦，因?yàn)樽髡甙l(fā)現(xiàn)大多數(shù)律師沒(méi)有意識(shí)到在他們職業(yè)生涯的最初階段就他們想要追求的實(shí)體法領(lǐng)域做出決定是多么重要。 [ 13 ] 這涉及了解工作的確切性質(zhì)、長(zhǎng)期限制、特定學(xué)科提供的機(jī)會(huì)以及最適合他們個(gè)人和職業(yè)發(fā)展的環(huán)境。
美國(guó)律師協(xié)會(huì)于 1992 年發(fā)表的 MacCrate 報(bào)告承認(rèn)，在該報(bào)告之前的 40 年中，商界對(duì)法律服務(wù)的需求顯著增長(zhǎng)，因?yàn)?ldquo;經(jīng)濟(jì)活動(dòng)大幅擴(kuò)展，新商業(yè)企業(yè)成倍增加，以及經(jīng)濟(jì)各個(gè)部門(mén)的交易數(shù)量激增。 [ 14 ] 也就是說(shuō)，該報(bào)告說(shuō)明了經(jīng)濟(jì)中商業(yè)部門(mén)的增長(zhǎng)，這直接導(dǎo)致了對(duì)精通商業(yè)和交易法的律師的需求增加。
正是在這樣的背景下，辯論被激化了，訴訟的共同選擇受到了質(zhì)疑。熟悉的關(guān)于哪種職業(yè)選擇會(huì)更好的疑慮，浮出水面，諸如“無(wú)論你想要什么”或“無(wú)論你擅長(zhǎng)什么”或“無(wú)論你的性格特征適合什么” [ 15 ] 之類(lèi)的答案都 不太符合要求那些尋求堅(jiān)定的實(shí)質(zhì)性答案的人。
作者將通過(guò)分析與兩個(gè)領(lǐng)域工作性質(zhì)相關(guān)的利弊、兩種選擇的當(dāng)前地位以及交叉的劍對(duì)承載者的未來(lái)影響來(lái)證實(shí)他的判斷。
法學(xué)院教育
100 多年來(lái)，法學(xué)院一直使用案例法教授法學(xué)理論和訴訟導(dǎo)向課程。 [ 16 ] 由于種種原因，法學(xué)院強(qiáng)調(diào)律師作為訴訟人的作用，并相應(yīng)地提供法律培訓(xùn)。 [ 17 ] 由于重點(diǎn)明確放在訴訟上，因此很少有人教過(guò)法律的交易方面。
案例書(shū)法是法學(xué)院第一年的主要教學(xué)方法。 [ 18 ] 該方法側(cè)重于已經(jīng)發(fā)生訴訟的法院案件。案例書(shū)方法仍然是一年級(jí)課程之外的主要教學(xué)例程。 [ 19 ] 通過(guò)案例書(shū)教學(xué)法強(qiáng)調(diào)“案例”，法學(xué)院將典型的律師描述為訴訟律師，而不是交易律師。 [ 20 ] 無(wú)論法學(xué)院的學(xué)科是與訴訟相關(guān)的學(xué)科，如侵權(quán)行為或法理學(xué)，還是交易性的學(xué)科，如合同，案例書(shū)法都是首選的教學(xué)法。 [ 21 ] 在法學(xué)院的這些年里，課程主要傾向于訴訟導(dǎo)向的科目。 [ 22 ]
各種法律名人對(duì)法學(xué)院分散教育的立場(chǎng)表示不滿(mǎn)。Eric J. Gouvin，法學(xué)教授，西新英格蘭學(xué)院法學(xué)院認(rèn)為，“法學(xué)院，至少它主要的教學(xué)方式，并沒(méi)有告訴太多關(guān)于交易實(shí)踐的運(yùn)作方式”。 [ 23 ] 這是因?yàn)榘咐芯?。案例總是關(guān)于訴訟 [ 24 ] 甚至合同課程，正如通常所教的，是一種誘餌和轉(zhuǎn)換。
案例書(shū)方法論不僅因其對(duì)訴訟面的傾向而受到批評(píng)，而且還有許多其他原因。臨床法律教育協(xié)會(huì)批評(píng)案例方法方法，因?yàn)椋簽E用這種方法“導(dǎo)致法學(xué)院對(duì)許多學(xué)生造成不必要的傷害。” [ 25 ] 這種方法論讓學(xué)生有責(zé)任走出他在法學(xué)院多年來(lái)一直走過(guò)的道路，如果他想進(jìn)入交易實(shí)踐。 [ 26 ] 交易實(shí)踐需要一套單獨(dú)的技能。僅靠案例簿方法并不能幫助年輕的律師識(shí)別、評(píng)估和管理商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、構(gòu)建協(xié)議、談判條款以及為復(fù)雜的金融交易起草文件。傳統(tǒng)上，年輕的律師應(yīng)該在實(shí)踐中學(xué)習(xí)這些具有挑戰(zhàn)性的技能——這可能是法律學(xué)院錯(cuò)失的機(jī)會(huì)。 [ 27 ]
如今，法學(xué)院的立場(chǎng)有所緩和。提供合同起草的法學(xué)院數(shù)量顯著增加。 [ 28 ] 交易診所和交易實(shí)習(xí)也一樣。 [ 29 ] 古老的訴訟路徑受到質(zhì)疑，交易法似乎是許多人的答案。法學(xué)院試圖以各種方式回應(yīng)對(duì)交易律師的呼吁；將交易法與傳統(tǒng)法學(xué)院課程聯(lián)系起來(lái)；開(kāi)發(fā)獨(dú)立的“交易”或“商業(yè)規(guī)劃”課程 [ 30 ] ——許多法學(xué)院已經(jīng)開(kāi)發(fā)了交易法方面的創(chuàng)新課程。 [ 31 ]
歷史表明，在全球法學(xué)院眼中，偏袒訴訟已經(jīng)收到，但交易法已經(jīng)踏上踏板并不斷上升的時(shí)代已經(jīng)到來(lái)。美國(guó)律師協(xié)會(huì)青年律師分部 2000 年的一項(xiàng)調(diào)查支持這樣一個(gè)前提，即大量律師從事交易業(yè)務(wù)。 [ 32 ] 在一項(xiàng)針對(duì) 850 名年輕律師的調(diào)查中，一半的受訪者表示，他們工作時(shí)間的最大百分比花在一般公司法、商法和人身傷害辯護(hù)領(lǐng)域。 [ 33 ] 因此，MacCrate 報(bào)告 [ 34 ] 和其他可用的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)支持這樣的斷言，即交易實(shí)踐不僅存在而且很好；它在訴訟實(shí)踐中是平等的，也許占主導(dǎo)地位。
職業(yè)簡(jiǎn)介
在辯論開(kāi)始之前，了解法律的兩個(gè)領(lǐng)域及其所持的內(nèi)容至關(guān)重要。如果事先不完全了解替代方案，任何辯論都不會(huì)成功。 [ 35 ]
訴訟律師是主要從事訴訟的律師。訴訟律師的主要職責(zé)是向法院提起訴訟并爭(zhēng)取勝訴。有時(shí)，訴訟律師會(huì)在庭外解決案件，但他們收到的大多數(shù)訴訟都會(huì)由他們?cè)诜ㄍド咸幚?。訴訟分為民事訴訟和刑事訴訟兩種。刑事訴訟律師處理州或聯(lián)邦起訴案件，而民事訴訟律師可能專(zhuān)注于一個(gè)特定領(lǐng)域或多個(gè)領(lǐng)域，包括房東-租戶(hù)、合同違約或人身傷害訴訟。 [ 36 ] 通常由兩方或多方之間的逆境引起的法律訴訟中的所有事項(xiàng)均由訴訟律師處理。他們處理成文法、判例法、監(jiān)管研究、簡(jiǎn)報(bào)和動(dòng)議撰寫(xiě)、取證、聲明、文件請(qǐng)求等。它被定義為；執(zhí)行“勤勉”但性質(zhì)不同的行為——所有這些都與回應(yīng)對(duì)方的請(qǐng)求有關(guān)，或者實(shí)際上是為手頭的案件收集信息。
涉及的任務(wù)多種多樣。訴訟律師通常會(huì)進(jìn)行初步案件調(diào)查，以確定原告的案件中是否有足夠的證據(jù)提起訴訟，以及被告的案件中存在哪些證據(jù)可以為潛在的訴訟辯護(hù)。這項(xiàng)工作涉及代表原告或被告起草各種訴狀和動(dòng)議。原告律師將起草傳票和投訴以開(kāi)始訴訟，而辯護(hù)律師將與客戶(hù)合作調(diào)查訴訟提出的指控并制定回應(yīng)。訴訟律師還起草各種動(dòng)議，包括罷工、駁回、修改或更改地點(diǎn)的動(dòng)議以及對(duì)訴狀作出判決的動(dòng)議。
在審判時(shí)，在某些國(guó)家/地區(qū)，訴訟律師會(huì)進(jìn)行預(yù)審 [ 37 ] ，選擇陪審團(tuán) [ 38 ] 并在法庭上陳述他們的案件。訴訟律師提供開(kāi)庭陳述和結(jié)案陳述，詢(xún)問(wèn)和盤(pán)問(wèn)證人，并通過(guò)證詞和證據(jù)為事實(shí)調(diào)查者（法官或陪審團(tuán)）制作一個(gè)有說(shuō)服力的故事。 [ 39 ]
交易法完全遵循不同的方法和范圍。對(duì)于許多企業(yè)而言，必須與交易律師建立工作關(guān)系。 [ 40 ] 在職要求包括為客戶(hù)提供建議、實(shí)施客戶(hù)的業(yè)務(wù)目標(biāo)、保護(hù)客戶(hù)的利益、限制客戶(hù)的風(fēng)險(xiǎn)、提供一般和交易業(yè)務(wù)建議、談判業(yè)務(wù)和文件問(wèn)題、并起草相關(guān)文件。交易律師必須專(zhuān)注于影響客戶(hù)的業(yè)務(wù)問(wèn)題，提出相關(guān)業(yè)務(wù)發(fā)展，并闡述與客戶(hù)手頭主題相關(guān)的以往經(jīng)驗(yàn)。 [ 41 ] 工作包括了解客戶(hù)在所有這些方面的優(yōu)先事項(xiàng)、客戶(hù)認(rèn)為不可談判的事項(xiàng)以及客戶(hù)在特定問(wèn)題上可能做出的讓步程度，因?yàn)檫@可能是談判過(guò)程的關(guān)鍵部分，尤其是在談判過(guò)程中某一特定事項(xiàng)甚至與一系列相關(guān)甚至不相關(guān)的事項(xiàng)之間的問(wèn)題和目標(biāo)的整體關(guān)系。在房地產(chǎn)契約、雇傭合同、合并文件等重要商業(yè)文件的起草、執(zhí)行和管理，甚至在知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商標(biāo)從一個(gè)實(shí)體轉(zhuǎn)移到另一個(gè)實(shí)體方面具有專(zhuān)家地位也是必不可少的. [ 42 ]
這兩個(gè)領(lǐng)域之間的區(qū)別非常明顯。法律實(shí)踐中的基本劃分之一是訴訟法和交易法。 [ 43 ] 這種劃分或劃分早在法學(xué)院就被買(mǎi)斷了，因?yàn)樵V訟往往更多地涉及法律。在訴訟中去圖書(shū)館和對(duì)法律問(wèn)題進(jìn)行廣泛研究的次數(shù)要多得多，而在交易方面對(duì)問(wèn)題的研究很少會(huì)像案件中的簡(jiǎn)短內(nèi)容那樣變成工作成果 [ 44] ] 。
大多數(shù)大中型事務(wù)所至少由兩個(gè)主要部門(mén)組成，交易部門(mén)和訴訟部門(mén)。交易部的業(yè)務(wù)組可能包括并購(gòu)工作、私募股權(quán)和房地產(chǎn)交易，而訴訟部的業(yè)務(wù)組可能包括雇傭、證券、產(chǎn)品責(zé)任、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和保險(xiǎn)。 [ 45 ] 雖然，訴訟律師 [ 46 ] 或訴訟律師處理司法程序，處理將要提交法庭的民事糾紛或刑事案件， [ 47 ] 交易律師 [ 48 ] 就如何構(gòu)建企業(yè)和評(píng)估企業(yè)提供建議，并與稅務(wù)律師、員工福利律師和房地產(chǎn)律師（均為交易律師）等其他專(zhuān)家協(xié)調(diào)，以滿(mǎn)足企業(yè)客戶(hù)的復(fù)雜需求。交易律師為其客戶(hù)提供日常建議，他們的大部分工作僅限于律師事務(wù)所。 [ 49 ] 與同行相比，交易律師在幕后的工作、撰寫(xiě)合同、完成房地產(chǎn)交易 [ 50 ] 以及其他不涉及上法庭的法律工作。 [ 51 ] 他們旨在通過(guò)準(zhǔn)備完整的合同和就如何遵守法律提供建議來(lái)幫助客戶(hù)避免訴訟。然而，在交易過(guò)程中，在交易過(guò)程中，必然會(huì)出現(xiàn)糾紛和訴訟，誤解和分歧。 [ 52 ] 對(duì)于每筆交易失敗，都有一名訴訟律師要么將某人告上法庭，要么通過(guò)為訴訟辯護(hù)來(lái)賺錢(qián)。 [ 53 ]
此外，交易律師最常為公司或企業(yè)工作，因?yàn)榇蠖鄶?shù)私人個(gè)人客戶(hù)不需要交易律師的服務(wù)，ubi 訴訟律師代表個(gè)人和公司客戶(hù)，因?yàn)閭€(gè)人也可能參與訴訟。 [ 54 ] 差異很大，法律老鷹在做出選擇之前需要深入了解每個(gè)職業(yè)的職業(yè)方面。