從去年年初的《2021，第一個因離婚冷靜期被砍死的女人》，到近日《5年4次起訴離婚均被駁回，離婚為何這么難？》、《妻子出軌生女，男子訴請離婚，法院：根據(jù)“離婚冷靜期”，暫不判離》，浦東婚姻律師事務所看到關(guān)于“離婚冷靜期”制度的爭論甚囂塵上，毫無疑問地成為“離婚難”的背鍋俠，映射到訴訟領(lǐng)域，“首判不離”成為法院審理離婚案件的通識做法，由此產(chǎn)生問題應當引起警惕。

　　一、民法典關(guān)于“離婚冷靜期”的規(guī)定

　　離婚冷靜期的法律淵源為《民法典》第一千零七十七條規(guī)定：“自婚姻登記機關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關(guān)撤回離婚登記申請。前款規(guī)定期限屆滿后三十日內(nèi)，雙方應當親自到婚姻機關(guān)申請發(fā)給離婚證，未申請的，視為撤回離婚登記申請。”離婚冷靜期是針對雙方當事人到民政局協(xié)議離婚而規(guī)定，在《民法典》修改《婚姻法》之前，婚姻法規(guī)定，男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關(guān)申請離婚。婚姻登記機關(guān)查明確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當處理時，發(fā)給離婚證。根據(jù)原《婚姻法》的規(guī)定，民政局協(xié)議離婚的程序是雙方共同申請并簽訂了書面離婚協(xié)議?！睹穹ǖ洹芬?guī)定離婚冷靜期之后，民政局協(xié)議離婚程序變成了三個，即雙方共同申請、等待三十天內(nèi)確定一方是否撤回申請、再等待三十天內(nèi)雙方共同申請領(lǐng)取離婚證，任何一方不申領(lǐng)離婚證，視為撤回離婚登記申請。離婚冷靜期實際上是不變的30日加可變的30日，30日或者60日的說法都不準確，但是由于撤回申請不限制次數(shù)，無形中讓離婚冷靜期成為不可控期限，而且需要雙方當事人兩次共同到民政局申請也為當事人協(xié)議離婚增加了難度。

　　有句話說過“再幸福的婚姻，一生中也有100次離婚的念頭和50次想掐死對方的沖動。”浦東婚姻律師事務所從開頭兩篇案例來看，離婚冷靜期讓離婚念頭得不到實現(xiàn)的瀕危家庭出現(xiàn)了家暴行動，讓離婚冷靜期成為離婚家暴期，出現(xiàn)了與立法者意圖背謬的局面。協(xié)議離婚中設(shè)置離婚冷靜期本質(zhì)上為了解決夫妻沖動型離婚、草率離婚情形，對家庭矛盾解決起到緩沖作用。據(jù)民政部2019年中國離婚率統(tǒng)計數(shù)據(jù)，閃婚閃離后（結(jié)婚一年內(nèi)）離婚的人的比率僅占比11%，相當于為了10%沖動型離婚的人設(shè)定離婚冷靜期，實際犧牲了90%理性離婚的群體利益，據(jù)網(wǎng)絡報道疫情結(jié)束后深圳出現(xiàn)一號難求的“報復性離婚”，幾個月的冷靜并沒有等來和好，反而擠爆了民政局。目前尚無數(shù)據(jù)表明離婚冷靜期設(shè)立以來挽回了多少離婚家庭，但當事人選擇直接到法院起訴離婚的案件數(shù)量卻出現(xiàn)較大增長趨勢。

　　二、《民事訴訟法》關(guān)于“限制離婚起訴”的特殊規(guī)定

　　訴訟離婚并沒有規(guī)定“離婚冷靜期”?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百二十四條第七項規(guī)定：“（七）判決不準離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。”《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百一十四條第二款規(guī)定：“原告撤訴或者按撤訴處理的離婚案件，沒有新情況、新理由，六個月內(nèi)又起訴的，比照民事訴訟法第一百二十四條第七項的規(guī)定不予受理。”根據(jù)上述規(guī)定，許多網(wǎng)民或者司法工作者將這六個月稱為訴訟離婚的“冷靜期”，這實際上是對法律規(guī)定的誤讀?！睹袷略V訟法》關(guān)于限制離婚起訴的六個月規(guī)定，對原案原告重復起訴的訴權(quán)限制，屬于程序法設(shè)置，并不限制原案被告重新作為原告起訴，且存在“新情況、新理由”情形時，原案原告也不受六個月的限制，個別法官在調(diào)解或裁判離婚案件中將其表述為“首判不離”的實體依據(jù)，對當事人進行了錯誤引導，讓“首判不離”成為當事人能夠容忍的司法常態(tài)化處置，減損了司法裁判功能，損害了司法權(quán)威。
 

　　三、“首判不離”司法層面的成因分析

　　離婚案件“首判不離”幾乎是人民法院審理第一次起訴離婚案件的通識做法，從首判不離到多判不離，裁判理由一般都是因為法官認定當事人夫妻感情尚未完全破裂，雙方還有和好可能。法官對于有和好可能的自由裁量，究竟是法院的一廂情愿還是制度使然，筆者認為從司法層面分析，主要有以下幾個方面原因。

　　1.離婚案件作為律師代理和法官審理的入門案件，司法部門對其重視程度不夠。雖然幸福的家庭都一樣，不幸的家庭各有各的不幸，但對于離婚案件而言，律師代理和法官審理起來基本都是程式化的，爭議焦點較為明確，感情是否破裂、子女符合撫養(yǎng)、財產(chǎn)怎樣分割，對于第一次離婚案件，在認定感情尚未破裂的情況下，法院往往對后兩項爭議內(nèi)容不做深入調(diào)查，在法律文書中也不再寫明，律師也習以為常地向當事人交待下一次起訴離婚的時間。由于法院案多人少的矛盾和司法資源的緊張，在家事審判方式改革之前，還沒有專門的審判機構(gòu)專門處理離婚案件，離婚代理人也沒有像《離婚律師》電視劇演繹的那樣做好盡職調(diào)查工作。

　　2.法院速裁機制改革后，實行繁簡分流、快慢分道，簡案快審。離婚案件作為簡單案件是速裁案件主要組成部分。速裁案件追求結(jié)案效率，“首判不離”的做法更符合提高結(jié)案率，減少案件審理周期的法官考核評價指標。特別是實行要素式審判模式情況下，離婚案件只需要在開庭前填寫審理要素表、財產(chǎn)申報表，庭審過程更為簡單，離婚案件的庭審功能弱化。

　　3.婚姻案件強制調(diào)解前置落實不充分。民事訴訟法對婚姻家庭案件規(guī)定了調(diào)解前置程序，但實踐中由于調(diào)解需要在當事人自愿基礎(chǔ)上進行，而且調(diào)解離婚案件需要法官更大的耐心來傾聽，更大的精力進行說服工作，法官對于離婚調(diào)解積極性不高，離婚庭審中的調(diào)解和好和調(diào)解離婚存在走過場，除非當事人已經(jīng)達成初步調(diào)解協(xié)議，否則法官專門調(diào)解效果并不突出。

　　4、法官考核機制和信訪壓力。判決離婚等于改變了當事人之間家庭關(guān)系，勢必要同時處理雙方子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割問題，而不準予離婚則不需要涉及后續(xù)問題的處理。相對于維持婚姻關(guān)系，判決離婚后對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割問題若處理不當，或者達不到一方當事人的預期和滿意，更容易引發(fā)當事人的上訴或者上訪。判決離婚的法官還會成為過激一方當事人宣泄婚姻失敗，家庭破例的發(fā)泄對象，法官的人格尊嚴和人身安全受到威脅?；谂袥Q離與不離之間利害衡量，有些法官往往選擇判決不離，將判決離婚的矛盾留給上級法院或下一任裁判者。
 

　　四、“首判不離”弊端的司法衡量

　　與民法典對離婚冷靜期的功能設(shè)計相同，離婚案件“首判不離”對于一定程度上阻止沖動型離婚訴訟，培樹當事人家庭觀念，修復夫妻關(guān)系，維持家庭和諧層面具有合理空間。但浦東婚姻律師事務所從網(wǎng)絡關(guān)注的幾則案例報道來看，湖北黃石市遭到丈夫砍殺的闞某芳直到遇害未能離婚，湖南衡陽寧順花5年4次起訴離婚均被駁回，到近日妻子出軌生女，男子訴請離婚被暫判不離，離婚果真這么難，“首判不離”一次又一次讓司法機關(guān)陷入離婚悲劇的漩渦。

　　1.“首判不離”容易造成離婚案件處理過于隨意和矛盾久拖不決。在當事人第一起起訴離婚的案件中，如有一方當事人不同意離婚，法院的習慣性做法就是“首判不離”，審理過程中一般不會耗費精力去給雙方做調(diào)解和好工作，也不會因為另一方當事人堅持離婚而去過多地調(diào)查雙方的子女財產(chǎn)狀況，造成第一次起訴離婚的訴訟程序空轉(zhuǎn)，由于審理程序的簡便化，夫妻之間的矛盾沒有暴露或者得到疏導，雙方又拒絕自行溝通，長期集聚的矛盾得不到解決,尤其對于危機婚姻和死亡婚姻，婚姻關(guān)系的強制存續(xù)可能對當事人、子女、老人甚至家庭帶來的更大傷害。

　　2.“首判不離”增加了當事人二次起訴離婚的訴累，增加了二次訴訟承辦法官的審理難度。民法典第一千零七十九條明確規(guī)定“經(jīng)人民法院判決不準離婚后，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應當準予離婚。”對于這種情況的第二次起訴離婚，屬于應當準予離婚情形，也就是說二次訴訟的承辦法官應當判決準予雙方離婚，隨之而來的需要對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)問題進行處理，如果第一次起訴離婚時沒有對后兩項內(nèi)容進行磋商，將矛盾點暴露出來，那么在第二次離婚時雙方對于子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)問題的爭議就會更激烈，調(diào)解不成勢必要由法官居中裁判，由增加了二次審理的難度。

　　3.“首判不離”錯過了調(diào)解和好的最佳機會。一般來講，當事人選擇訴訟離婚相較于到民政局協(xié)議離婚，更有成熟的考慮，必經(jīng)訴訟離婚過程需要立案、送達、排期、調(diào)解等諸多庭前準備活動，經(jīng)過一系列程序后當事人的情緒逐漸趨于理性。并且第一次進入法院訴訟的當事人多會委托律師進行指導訴訟，相較于第二次、第三次離婚訴訟，第一次起訴的當事人更易于服從法院訴訟程序，聽從法官的指導，因此對于沖動型離婚或沒有重大分歧的當事人，更容易聽從法官的勸導，從家庭和孩子角度考慮給對方機會，達到調(diào)解和好的結(jié)果。

　　4.“首判不離”會成為當事人談判籌碼，對一方當事人不公。離婚案件的當事人知道了法院“首判不離”大概率做法，盡管雙方明知婚姻關(guān)系難以維持，但一方當事人出于各種目的會在庭審中表達不同意離婚意見，讓原告的訴訟離婚目的落空，或者讓原告在子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題上作出讓步，讓亟待離婚的原告方作出違背個人意愿的承諾，使雙方的訴訟地位失衡。

　　5.“首判不離”讓“首判離婚”做法受到質(zhì)疑。盡管“首判不離”屬于法院的大概率做法，不能排除法定情形下首判離婚的情況。但是當首判不離成為常態(tài)，首判離婚往往會引起一方當事人的不理解和懷疑，對司法公信力造成負面影響，產(chǎn)生了劣幣驅(qū)逐良幣的惡果。