?。?）什么是房屋買賣合同里的“定金”？浦東房屋合同律師
是指房屋買賣合同的雙方當(dāng)事人為了確保合同的履行，在尚未簽訂合同前由買方預(yù)先支支付賣方一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保。
?。?）房屋買賣合同里的“定金”有什么用？
該“定金”作為一種擔(dān)保，當(dāng)給付定金的一方（買方）不履行合同時，無權(quán)要求賣方退還定金；當(dāng)收受定金的一方（賣方）不履行約定的內(nèi)容時，應(yīng)雙倍返還定金。
范例：甲乙簽訂了一份50萬元的房屋買賣合同，乙支付甲5萬元定金。如果乙不履行約定的內(nèi)容，則無權(quán)要求甲退還該5萬元定金。如果甲不履行約定的內(nèi)容，則須雙倍返還乙10萬元。
?。?）交付定金時需注意的事項。
?、僭?ldquo;定金”的具體數(shù)額由合同雙方當(dāng)事人約定，但不得超過房屋總價款的20%，超過的部分，人民法院不予支持。
范例：甲乙簽訂了一份50萬元的買賣合同，最多只能約定10萬元的定金，超過10萬元的部分不適用定金的相關(guān)法律規(guī)定。
?、诓灰獙?ldquo;定金”寫成“訂金”，雖然只是一字之差，但是訂金不適用上述介紹的“雙倍罰則”的法律規(guī)定。
法律風(fēng)險提示：“定金”在二手房買賣過程中很常見，現(xiàn)實生活中買方一旦交付了定金，事后想要退回來，那都是相當(dāng)困難的，因為這小小的“定金”里邊可是大有門道。也許有的人會產(chǎn)生疑問：“如果交易失敗，是由于賣方或者中介的原因所致，那么定金能退回來嗎？”答案是：不一定！大家看了下面這兩個小例子就會明白“定金”的水到底有多深了……
例一：如果賣方或者中介公司隱瞞了一些房屋的真實信息，很容易給買方造成誤解，當(dāng)買方交付定金后才發(fā)現(xiàn)問題，若此時買方提出：之前對該房屋存在誤解，現(xiàn)在知道真相后不想購買了并要求退還定金，對方往往會以買方先違約為由，不予退還定金。
例二：房屋買賣雙方談好價格后，買方交付了定金，一些不講誠信的房主有時會覺得房價賣低了，不想賣了，于是就會千方百計的找理由提出苛刻的條件或者要求增加交易成本，使得買方知難而退，從而達到不退還定金的目的。類似上述的例子還有很多，結(jié)果要么是走上漫長的法律維權(quán)之路，要么是自認倒霉任對方宰割……
律師支招：那么究竟大家該如何約定定金呢？一方面，由于我國法律目前對于交付“定金”的數(shù)額沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準，只有一個不得超過主合同標(biāo)的額的20%的上限限制。買方在需要交付定金的情形下，要爭取跟房主協(xié)商適當(dāng)交付一些定金表明誠意即可，盡量不要約定大額定金，否則一旦發(fā)生糾紛，可能會增加不必要的損失。另一方面,一定要在合同中明確約定：如果買方交付了定金，賣方應(yīng)在一定期限內(nèi)（比如30日內(nèi)）與買方簽訂房屋買賣合同，否則定金交給誰誰就有責(zé)任如數(shù)退還。（買方一定要保留好交付定金的收據(jù)，而且收據(jù)上一定要明確交付定金的時間及接收定金的主體）
?。?）在一方發(fā)生違約、決定不再繼續(xù)履行買賣合同的情況下，作為守約方該如何主張定金或違約金呢？
回答上述問題，首先，我們要來看下買賣合同對違約金及定金分別是如何約定的：如買賣合同僅約定了守約方可沒收定金，或退一賠一我們需要知道的是：定金是實踐合同，是以實際支付為成立要件的。那么這種情況下，我們要看買方實際支付的金額究竟是多少，并以實際支付的金額為準。
也就是說，如果買賣合同約定了50萬定金，但買方實際只支付了25萬定金，那么定金就是25萬元，在買方違約的情況下，賣方只能主張沒收25萬元。如果是賣方違約，買方只能要求賣方退還其已支付的25萬元定金并賠付其25萬元的定金。反之亦然，如果約定了50萬定金，而實際支付了100萬，仍然是以實際支付同時賣方簽收的為準。
另外，需要說明的是，根據(jù)《民法典》第五百八十六條規(guī)定，定金的金額是不能超過合同總金額的20%的，超過的部分無效。如房價是800萬，那么定金最多只能約定為160萬，如果買方實際支付了300萬定金，那么160萬以內(nèi)的部分是定金性質(zhì)，超過160萬的金額就不屬于定金性質(zhì)。這種情況下，如買方違約，賣方只能沒收買方160萬元定金，買方可要求賣方退還多付之費用。
2. 如買賣合同既約定了定金罰則，又約定了20%違約金這種情況下，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，守約方對適用定金罰則還是適用20%違約金，是有選擇權(quán)的。守約方即可以選擇主張違約方賠償20%的違約金，也可以選擇定金罰則。如定金罰不足以彌補損失的，守約方也可以主張定金罰則+賠償超額損失。但在這種情況下，無疑選擇適用定金的守約方對超額損失的舉證責(zé)任將加重。
如此時選擇適用20%的違約金，則守約方無需對損失承擔(dān)嚴格的舉證責(zé)任，因為賠償損失一定是以損失為依據(jù)的，而賠償違約金，則是以實際損失為基礎(chǔ)，同時兼具對違約方的懲罰性（懲罰違約方的違約行為）。當(dāng)然，此時仍需注意的是：即使合同約定了違約方向守約方賠付20%合同金額的違約金，但法院并不一定會全部支持20%，而且絕大部分法院都會以守約方的實際損失為基礎(chǔ)，同時兼顧合同履行情況、雙方過錯程度、違約方的主觀惡意，違約方是否可預(yù)見到守約方的損失等綜合考慮以酌定調(diào)低約定的違約金金額。
（5）這兩個因違約而產(chǎn)生的法律后果，該如何選擇適用呢?
其次，在確定了上述適用原則后，我們來看下，守約方的損失如何認定，以便守約方對違約金和罰金作出擇一選擇時，能適用最合適的法律救濟。這里需要參考上海高級人民法院《關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》第6條，該條對損失的確定方式規(guī)定如下：對于確不能繼續(xù)履行的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因違約而給對方造成的損失，包括直接損失和預(yù)期可得利益損失。其中房屋漲跌損失的確定，可參照以下方式：
一、雙方協(xié)商確定的，從其約定；
二、雙方不能協(xié)商確定的：
（一）原則上可比照最相類似房屋的市場成交價（首先是同幢相同樓層及房型；其次是相鄰幢同樓層及房型；再次是相同區(qū)域內(nèi)房屋）與買賣合同成交價之差確定房屋漲跌損失；
?。ǘo最相類似房屋比照的，可通過專業(yè)機構(gòu)評估確定房屋漲跌損失。認定損失的時間點應(yīng)從保護守約方的利益出發(fā)，以守約方的請求為基礎(chǔ)，結(jié)合合同約定的履行期限屆滿之日、違約方的違約行為確定之日以及審理中房屋的漲跌情況等，合理確定。最后，守約方損失的認定還應(yīng)綜合考慮守約方的履約情況、違約方能預(yù)見的因房屋價值漲跌而產(chǎn)生的損失以及雙方是否已采取必要措施防止損失擴大等因素。浦東房屋合同律師